mardi 13 octobre 2020
En fait, pour créer un réseau de distributeur, il n’y a pas que la franchise ; il y a d'autres formes de contrat qui permettent à un entrepreneur indépendant de concéder à un autre un droit sur une enseigne et de lui imposer le respect d'un certain nombre de règles qui permettent d'encadrer l'exploitation d’un concept.
Parmi ces contrats, il y a notamment la licence de marque et la conception commerciale. Donc on va finalement examiner cette question : quel contrat choisir pour réussir le développement de votre enseigne ?
Mon nom est Jean-Baptiste Gouache ; je suis avocat, j’anime une équipe dont l'activité est dédiée aux réseaux de distribution et nous conseillons exclusivement des enseignes, des promoteurs d'enseignes, notamment des franchiseurs, ce qui nous permet, dans les classements de cabinets d’avocats, d’être considérés comme incontournables en en droit de la franchise, excellents en droit de la distribution et de la concurrence.
J'interviens notamment auprès de fédérations, en particulier à la Fédération française de la franchise, et j'enseigne à la faculté de droit en master 2 concurrence distribution à la Sorbonne Aix-Marseille et en DJCE à Rennes ; je suis l'auteur de fascicules dans des éditions techniques, notamment chez Lexis Nexis et aux éditions législatives ou j'ai rédigé respectivement Le jurisclasseur franchise et le dictionnaire permanent droit des affaires franchise.
n a aujourd'hui plus de 400 enseignes clientes et on crée à peu près 40 réseaux par an, donc on a une forte dynamique d'accroissement de de clientèle qui est est liée à notre notre activité sur les créations de réseau : à peu près 150 par an en France, donc on crée presque un réseau sur 3.
Donc aujourd'hui, Vous êtes sur ce projet de création de réseau, vous avez pris la résolution de créer un réseau pour développer votre entreprise sous une enseigne, la vôtre. Le choix du ou des contrats de distribution est tout à fait stratégique. Il va déterminer un niveau de contrôle du réseau ; ce que vous pouvez contrôler, ne pas contrôler, ce que vous pouvez encadrer, mais aussi un niveau de responsabilité. La responsabilité d'un franchiseur n'est pas du tout la même que celle d’un concédant de marque et donc il va déterminer une gestion de risques associés à ce choix de contrat de distribution qui sera totalement différente. Certains contrats présentant un degré de risque plus élevé que d'autres en tout cas, le niveau de responsabilité plus élevé que d'autres, qui va supposer la mise en place de process spécifiques de gestion de risque.
Alors on va étudier pour l'essentiel 3 contrats qui permettent de mettre à disposition une enseigne.
La licence que la pratique appelle parfois également affiliation
La concession.
La franchise.
Et on va regarder ce qui est commun et ce qui distingue ces contrats.
Dans la licence de marques, part de ce contrat, c'est le contrat à priori le plus le plus simple dans sa définition juridique. Il comporte la mise à disposition de signes distinctifs, c'est-à-dire la mise à disposition d’une marque, associés à des éléments qui peuvent être des éléments visuels, des logos, un concept architectural. On a parlé dans le premier webinaire. Cette mise à disposition de signes distinctifs est l'élément qui permet de qualifier le contrat de licence.
La licence ne comporte pas d'autres éléments de qualification. Et ce que l'on voit d'emblée, c'est que cette licence, cette mise à disposition de signes distinctifs, elle est commune au contrat de licence, au de concession et au contrat de franchise. Voyez, j’ai répondu oui dans la colonne mise à disposition de signes distinctifs sur la ligne de chacun de ces contrats.
Est-ce qu’il y a mise à disposition d'un savoir-faire en matière de licence ? Absolument pas, non. En matière de concession, absolument pas, non. Mais en matière de franchise, on en a parlé tout à l'heure, c'est tout le sens de l'expérimentation du pilote, l'exigence de l'expérimentation. Il existe un savoir-faire qui doit être expérimenté. C'est comme ça qu'on peut vérifier s’il est secret et substantiel.
Eh bien donc, en licence, pas de savoir-faire en concession, pas de savoir-faire, mais en franchise, oui, l'exigence d'un savoir-faire. Donc on voit là que l'exigence d'un savoir-faire expérimenté est un élément fondamental de qualification et de validité du contrat de franchise, ce qui n'est pas le cas pour les autres contrats.
Donc si vous voulez lancer rapidement un concept dans 111 un time to Market très court et que vous l'avez peu expérimenté, et bien vous voyez que la licence ou la concession apparaisse comme plus appropriée puisqu'il n'y aura pas de promesses contractuelles de disposition d’un savoir-faire. Ca ne veut pas dire que vous n'aurez aucune expérience, qu’il n’y aura pas de procès associé. Il peut y avoir des process associés mais qui ne sont pas présentés comme la mise à disposition d'un savoir-faire.
L'assistance permanente. Alors en matière de de licence d'affiliation, elle n'est absolument pas requise. On peut en organiser une qui va le plus souvent être présentée comme une animation commerciale du réseau de licenciés ou comme un droit de contrôle du concédant de la marque sur l'exploitation qui en est faite par le licencié ; il n’y aura donc pas de devoir d'assistance mais plutôt un droit de contrôle pour permettre aux propriétaires de la marque de veiller à ce que l'image de cette marque soit parfaitement respectée, par celui qui l'exploite, c'est-à-dire par le licencié.
En matière de concession, cette assistance est également tout à fait facultative et si elle est stipulée, c'est une assistance commerciale. C'est donc une assistance à la diffusion des produits qui font l'objet du contrat, donc c'est ce qui est nécessaire à l'animation du réseau.
En revanche, en matière de franchise, cette assistance est un élément obligatoire ; c’est un élément de qualification du contrat ; c’est le troisième élément cumulatif de qualification du contrat.
Cette assistance permanente en matière de franchise porte sur le savoir-faire qui est exploité et la marque qui est également exploitée par le franchisé.
Enfin, les exclusivités d'approvisionnement, de revente et d’exclusivité territoriale. Ces exclusivités sont absolument indispensables dans le contrat de concession, c'est ce qui permet de distinguer la concession de la licence, notamment ; dans la licence, ils ne sont pas nécessaires et l'objet même du contrat n'est pas d'organiser ces concessions. Donc la concession, on le voit, répond à une volonté d'organiser une concurrence intra marque, en se basant sur la notion de territoire géographique.
Dans la licence de marque comme dans la franchise, l'organisation d'exclusivité qu'elle porte sur un approvisionnement, sur une revente, sur une exclusivité d'implantation territoriale d'une clause de non-concurrence sont possibles, mais ce ne sont pas les éléments qui permettent de qualifier le contrat.
Voilà donc en en synthèse ce qui peut être dit et montré pour bien distinguer les éléments de qualification de chacun des contrats. On va rentrer un tout petit un tout petit peu dedans de manière plus détaillée.
Définition de la franchise
Ça n'est pas un contrat qui est nommé par la loi, c'est-à-dire dont la loi définit les critères de qualification et va ensuite associer à ce contrat un régime de droits et d'obligations pour chacune des parties. Le contrat de franchise est né de la pratique ; alors on trouve 2 sources de définition qui sont des sources indirectes. L'article premier du code européen de déontologie de la franchise. Qui est un texte qui a été élaboré par la Fédération française de la franchise puis proposée aux fédérations européennes de la franchise et qui ne s'impose qu aux adhérents de ces fédérations, donc ce qu'on appelle du droit mou, c’est-à-dire que ce n’est pas obligatoire pour tous les franchiseurs, seulement pour ceux qui ont volontairement souscrit à cette Charte, à ce code. Donc pour ce code, la franchise, c’est un système de commercialisation de produits ou de services basé sur une collaboration étroite et continue entre 2 entreprises juridiquement et financièrement distinctes et indépendantes ; le franchiseur, d'une part, ses franchisés d'autre part. Système de commercialisation dans lequel le Franchiseur va accorder au franchisé le droit et impose l'obligation d'exploiter une entreprise en conformité avec le concept du franchiseur. Le droit ainsi concédé autorise le franchisé, l'oblige en échange d'une contribution financière directe ou indirecte (ce peut être un droit d'entrée, la redevance des marges) à utiliser l'enseigne et/ou la marque de produits de service, le savoir-faire (les 2 éléments de qualification) et autres droits de propriété. Soutenu par l'apport continu d'assistance commerciale et technique.
Cette définition est en fait peu ou prou reprise dans un texte qui est un texte de droit de la concurrence qui est relatif à l'exemption par catégorie des accords verticaux, c'est-à-dire des accords entre des acteurs d'un secteur d'activité qui se situent à des niveaux différents de la chaîne de production. Exemple, un franchiseur et son franchisé : le franchiseur est au-dessus dans la chaîne de production du franchisé.
Donc ce texte permet de valider certaines clauses qui sont par nature restrictives de concurrence dès lors qu'elles répondent à ces conditions, et donc on définit les accords de franchise dans ce texte de la même manière, en faisant référence à la licence d'une marque, à la mise à disposition d'un savoir-faire ainsi qu’à une assistance continue.
Et donc la jurisprudence en France a posé ces 3 éléments de définition. Parmi ces 3 éléments, on l'a vu dans le premier webinaire, le savoir-faire pour causer valablement un contrat de franchise doit être expérimenté, identifié, secret et substantiel. On a vu également que s'il n'avait pas ses qualités, le contrat pouvait être affecté par un défaut de cause sanctionné par la nullité du contrat de franchise. La nullité va entraîner l'anéantissement rétroactif du contrat. On va faire fictivement comme s'il n'avait jamais existé, ce qui va conduire le juge qui constaterait que l'élément de validité du contrat, le savoir-faire, n’est pas existant, à remettre les parties en état donc à des restitutions de droits d'entrée et à des redevances et à indemniser le préjudice subi par le franchisé du fait du prononcé de cette nullité.
Ce préjudice, c'est la perte de la chance de ne pas mieux contracter ou de ne pas contracter, donc vous pourriez éventuellement avoir à supporter des pertes ou des investissements spécifiques à l'enseigne qui ne seraient pas amortis.
Ce qu'il faut bien comprendre, c'est que toutes ces qualités du savoir-faire ne sont contrôlées qu’a posteriori par le Juge. Il n'existe aucune validation qu'une autorité administrative ou judiciaire pourrait vous donner à priori, pour que vous bénéficiez en quelque sorte d'une assurance tous risques d'un label en disant mon savoir-faire revêt ses qualités. Il n'y a pas, on l'a vu tout à l'heure de définition légale de l'expérimentation, l'expérimentation doit être suffisante. On a vu qu'au-delà d'une année d'expérimentation dans un pilote ayant produit un résultat positif, l'expérimentation était généralement jugée satisfaisante. Elle peut l'être dans des conditions d'expérimentation plus courtes, à condition de justifier que le savoir-faire est réellement secret et substantiel, et donc qui a une consistance suffisante.
Le savoir-faire doit être identifié, on l'a vu tout à l'heure. C'est à dire qu’il est nécessaire de rédiger un Manuel opératoire. Le manuel opératoire va permettre au franchisé de maîtriser d’une manière suffisante et effective le savoir-faire. Il va aussi permettre au juge d'apprécier les caractères secrets et substantiels du savoir-faire. C'est dire si vous avez intérêt tant pour que le franchisé réussisse son exploitation que pour vous sécuriser juridiquement à rédiger un Manuel opératoire qui soit substantiel, c'est-à-dire qu'il comporte des informations extrêmement utiles.
Ce savoir-faire secret, c'est qu'il est insusceptible d'appropriation immédiate. En substantiel, ces significatifs et utiles à l'acheteur aux fins d'utilisation, de vente, de revente des biens et services contractuels, c'est le règlement d'exemption dont je vous parlais qui nous le dit.
Alors ces caractéristiques s'apprécient, non pas élément par élément, mais d'une manière globale, c'est-à-dire est-ce que dans son assemblage, le savoir-faire, oui ou non, était immédiatement accessible. Alors il y a eu sur le caractère substantiel du savoir-faire, toute une saga jurisprudentielle au début des années 2010. Notamment avec un arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale du 3 mai 2012 dans un réseau Pétrin de Riberou. On était dans un concept qui était particulièrement rentable, qui avait fait l'objet d'une expérimentation tout à fait significative, où des franchisés qui gagnaient très bien leur vie ont voulu faire comme he’s no good, le grand vizir qui a voulu être calife à la place du calife, c’est à dire qu'ils ont fait sécession et ils ont attaqué en groupe pour une partie d'entre eux, la validité du contrat de franchise, en plaidant notamment sur le savoir-faire ; et ils plaidaient que ce savoir-faire n'était pas substantiel parce qu'il n'était pas original en ce sens qu'il ne se distinguait pas des méthodes traditionnelles maîtrisées par l'ensemble des artisans du secteur de la boulangerie, donc, qui n'était pas différent de la règle de l'art.
Et en fait, dans un premier temps, la Cour de cassation, se fondant sur une expertise technique d’un expert boulanger, a prononcé la nullité des contrats de franchise, en tout cas elle a confirmé plusieurs arrêts d'appel ayant prononcé la nullité, parce que le savoir-faire n'était pas différent de la règle de l’art.
Alors la doctrine, et ça a été mon cas, ont beaucoup critiqué cette décision. En disant, mais elle va entraîner les franchiseurs dans une certaine incertitude juridique, parce que s’il faut caractériser un avantage concurrentiel, c'est-à-dire faire plus qu'un autre réseau, c'est extrêmement difficile, on est dans une analyse économique complexe qui va induire beaucoup d'insécurité juridique. Donc il ne faut pas faire ça, il faut se cantonner une acception traditionnelle du caractère substantiel du savoir-faire, c'est à dire qu'il va simplement être utile à l'acheteur, parce que s'il avait été seul, il n'aurait pas pu acquérir ces connaissances et donc ce qu'il faut rechercher, c'est si de manière globale, le savoir-faire ne comporte pas un ensemble de techniques d'informations, de services qui permettent à un entrepreneur dépourvu de formation d'expérience dans le domaine de la boulangerie de prendre en main un tel commerce en mettant en œuvre des procédés qu’ils n'auraient pas pu découvrir autrement que par des recherches personnelles longues et coûteuses.
Et donc là, on revient à une acception beaucoup plus basique, c'est à dire que ce qu'il faut rechercher ce n’est pas si le savoir-faire est original dans un réseau par rapport à ce que maîtrise un autre réseau ou un professionnel du secteur : c'est si le franchisé aurait été moins bien armé dans la concurrence en ne vous connaissant pas, c'est-à-dire s'il a appris de vous des connaissances utiles à l'exercice d’objectivité.
Compte tenu du fait, bien sûr que cette notion de savoir-faire n'est pas définie par la loi et de cette jurisprudence qui a un moment donné quand même a prononcé des nullités de contrat. Heureusement que la Cour de cassation est revenue dessus à la suite de nos critiques. Et bien moi je vous recommande de définir contractuellement la notion de savoir-faire, on va y revenir.
Alors quels sont les avantages de la notion de savoir-faire et donc du recours au contrat de franchise ? Tout d'abord, c'est pratique pour contrôler l'activité du franchisé, contrôler l'image puisque le Franchisé a l'obligation d'appliquer tout le savoir-faire. Mais rien que le savoir-faire donc, vous allez définir dans le Manuel opératoire toutes ces règles d'exploitation et il doit toutes les respecter. C'est son obligation essentielle. Donc ça permet un encadrement très strict de la qualité des prestations qui seront rendues à la clientèle par le Franchisé et c'est un gage de protection de l'image de la marque que vous remettez entre les mains d’un tiers.
Après, le franchiseur va vous permettre d'améliorer l'efficience économique du Franchisé. Puisque vous allez contrôler via l'assistance. S'il applique bien le savoir-faire et donc vous allez améliorer sa maîtrise du savoir-faire et des tours de main via l'assistance. Dans les métiers de service, ça peut être très sensible parce que la performance entre un prestataire et un autre, provient très souvent de la maîtrise et de l'application des recettes de succès et donc des tours de main.
Ensuite en droit de la concurrence, le savoir-faire est intéressant, il permet de bénéficier de l’exemption par catégorie. Mais surtout sans vous trop vous bassiner de la technique, il permet de bénéficier d'une théorie dite des restriction accessoires qui fait qu'on va justifier, par l'apport du savoir-faire, pour le homogénéité de la prestation, le bénéfice que la clientèle peut en tirer de plein de clauses qui sont restrictives de concurrence ; on peut imposer des approvisionnements exclusifs, par exemple, dès lors que les produits sont nécessaires à la protection du savoir-faire et que cet approvisionnement relève du savoir-faire sans avoir à se mettre dans les cases de l'exemption par catégorie. Donc ça c'est extrêmement intéressant et seule la franchise le permet.
Ensuite, on a un sujet en droit français depuis la loi Macron qui est du mois d'août 2015 qui a introduit dans le code de commerce un article numéro L 341- 2. Selon cet article, les clauses de non-concurrence sont invalides sauf si elles sont nécessaires à la protection d'un savoir-faire. Donc toutes les clauses de non-concurrence, notamment post contractuelles, qui viennent s'appliquer une fois que le contrat a cessé de produire ses effets, ne peuvent plus être stipulés si on est dans le champ de cet article. Le champ de cet article, il est cantonné aux activités de commerce de détail. Donc aux activités dont le chiffre d'affaires est essentiellement tiré de l'achat pour revendre de produits, donc il ne concerne pas les prestations de services pures et notamment les services intellectuels.
Voilà globalement quels sont les avantages de la notion de savoir-faire qui peuvent vous amener à recourir au contrat de franchise plutôt qu'à une autre forme de contrat, à condition bien entendu que votre savoir-faire revête les qualités que j'ai précitées et donc que votre concept soit franchisable.
Alors les risques liés au savoir-faire peuvent être contenus ; tout d'abord en explicitant bien aux franchisés dans quelles conditions vous avez expérimenté le savoir-faire. Cette description sera faite essentiellement dans le document d'information précontractuelle, le DIP que vous avez l'obligation légale de lui délivrer au moins 20 jours avant la conclusion du contrat.
Ces définitions vont permettre à votre candidat avant qu'il ne devienne franchisé, de bien comprendre combien de temps a duré l'expérimentation et de juger par lui-même du caractère plus ou moins suffisant de cette expérimentation. Je vous recommande ensuite de montrer un petit peu aux franchisés, sans bien entendu lui délivrer tout le savoir-faire, ce qu’est le savoir-faire. Par exemple, en lui permettant de venir passer 2 ou 3 h, dans l'un de vos points de vente dans un pilote. Ou si vous avez déjà le premier franchisé dans les points de vente d'un ou 2 franchisés formés à l'accueillir. Cela lui permettra de se rendre compte de la substance opérationnelle du savoir-faire, c'est-à-dire de ce à quoi il pourrait accéder en signant avec vous. De la même manière, vous pourriez lui permettre d'accéder en votre présence sans lui en remettre copie, au sommaire du Manuel opératoire, de lui montrer 2 ou 3 passages. Cela permettrait un teasing. Et cela vous permettrait de lui faire déclarer ensuite dans le contrat que lors de la période précontractuelle, iI a examiné à satisfaction les caractéristiques et le contenu du savoir-faire et que, en fait, ces connaissances, il ne les connaissaient pas et que pour y accéder, il a compris qu'il devait contracter avec vous. De cette manière, vous allez remplir la case caractère secret du savoir-faire et finalement on a déjà fait un bon pas pour prouver le caractère utile.
Ensuite, je vous le disais à l'occasion de de l'analyse de la jurisprudence pétrin de Ribérou. Vous avez tout intérêt à définir dans le contrat de franchise lui-même les qualités qui sont attendues du savoir-faire ; on peut parfaitement exclure puisque cela n'est pas défini par une un texte légal que le savoir-faire sera substantiel s'il est secret, sans que le franchisé n'ait à attendre une originalité des éléments composant le savoir-faire, donc on exclut l'originalité contractuellement et sans qu'il n'ait à en attendre un avantage concurrentiel par rapport à d'autres réseaux. C’est à dire que ce qu'il en attend, c'est d'apprendre de vous des éléments d'information pratiques qui sont utiles à l'exercice du métier.
En définissant ainsi des qualités du savoir-faire, on va enlever au juge le pouvoir d'exiger, comme certains juges en ont parfois envie ou tendance à souhaiter le faire, en première instance, ça se voit de temps en temps, d'exiger une originalité ou un avantage concurrentiel par rapport à un autre réseau.
Puis en dernier lieu, mais c'est extrêmement important, sans parler du fond. Je l'ai évoqué dans ma première présentation de webinaire, stipuler une clause de prescription anticipée. La prescription, c'est l'écoulement du temps qui fait qu'on ne peut plus réclamer en justice, à faire valoir un droit. Et alors, cette clause de prescription anticipée va vous permettre de ramener le délai de prescription légal de 5 ans à un an. Or les critiques sur le savoir-faire surviennent lorsqu'il existe en pratique un précontentieux ; le précontentieux, il est là à quel moment ? Généralement, quand le franchisé a fait de mauvaises affaires, donc qui a au moins un exercice clôturé, qui a perdu confiance dans la capacité du franchiseur et de lui-même à redresser la barre, et que donc, il ne voit pas d'issue à la relation autre que contentieuse. Cette phase de désamour profond survient en cas d'échec du franchisé, généralement dans un délai de 18 à 24 mois. Il est très rare que ça survienne dans un délai inférieur à 12 mois, donc cette clause de prescription anticipée, mine de rien, permet de gérer, du fait de ces règles procédurales, le risque lié au savoir-faire, en évitant que le débat ne vienne sur le fond puisque la demande sera prescrite et donc totalement différente.
Voilà pour le contrat de franchise.
Alors la licence de marque ? Bah c'est le 2e élément du contrat de franchise. Tout contrat de franchise en comporte une mais la franchise vous l'avez compris, c'est bien plus, c'est la mise à disposition d'un savoir-faire et une assistance à la mise en œuvre de savoir-faire.
Alors la licence de marque, au contraire, c'est un contrat qui dans sa définition est simple. La licence de marque, c’est essentiellement un contrat de bail, une forme de de louage, comme le code civil le définit et comme le code de la propriété industrielle le définit. C'est à dire que le propriétaire, ou usagé d'une marque enregistrée qui en a reçu le droit, qui est dit concédant va la louer à un tiers indépendant, que l'on appelle le licencié, qui aura le droit de l'utiliser à titre d'enseigne en contrepartie du paiement d'une redevance de marque. Alors ce contrat, je dis qu'il est simple parce que le code de la propriété industrielle le nomme. Il y a globalement 2 articles dans le code de la propriété industrielle, il y en a un qui le définit : location d'une marque contre une redevance. Et deuxièmement, un autre qui régit la titularité de l'action en contrefaçon entre le concédant et le licencié. Vous voyez, ce régime est un régime des plus simples. Après la pratique se l'est approprié.
Alors quelles sont les conditions pour recourir à la licence de marque ? On le voit, aucune expérimentation d’un concept commercial n'est requise sur le plan juridique. Cette expérimentation, je ne peux néanmoins que la recommander parce qu'elle va vous permettre de normer un compte d'exploitation licencié et donc pour le recrutement et le financement de celui-ci, de lui dire voilà ce que donne un compte d’exploitation type et permet d'alimenter le banquier en information objective sur les historiques de réalisation des points de vente sous l’enseigne. Pour autant, aucune expérimentation de concept n'est requise. Ce qui est requis, c'est une marque enregistrée qui répondent aux conditions de validité de la marque.
On l'a vu dans le premier webinaire, il ne faut pas qu’il y ait des antériorités, c'est-à-dire des signes distinctifs antérieurs qui puissent être identiques ou similaires à la marque déposée et le cas échéant enregistrée. Il faut qu'elle soit distinctive, donc distinctive, c’est-à-dire qui ne soit pas distinctive de l’activité, par exemple « La Boucherie », on peut utiliser ce terme pour désigner une chaîne de restaurants, mais certainement pas pour désigner une boucherie, c'est-à-dire une activité de vente au détail de viande débitée. Et il faut évidemment que les classes dans lesquelles la marque est enregistrée désignent des produits ou des services pertinents par rapport à l'activité qui sera celle de vos franchisés.
Alors, quels sont les risques liés à la licence de marque ? Ils sont finalement liés à la validité de la marque. Le risque serait une nullité de la marque. La marque peut être attaquée en nullité pendant 5 ans et sans délai à titre reconventionnel par tout titulaire d'un signe antérieur, s'il estime que votre marque est contre factrice de son signe ; donc un signe, ça peut être une marque, ça peut être une appellation d'origine protégée ça peut être une dénomination sociale, un nom commercial, une enseigne ou encore un nom de domaine.
Il ne faut pas non plus que vous ayiez une déchéance des droits de marque, c'est-à-dire qu’il faut que vous l'ayez exploitée de manière sérieuse pendant 5 ans notamment et que votre marque n'ait pas été déposée de manière frauduleuse aux droits d'un tiers, ce qui pourrait l'amener à obtenir une rétrocession judiciaire de marque, donc vous seriez personnellement déchu du droit de marque.
Enfin, il faut que le licencié puisse avoir une jouissance paisible de cette marque, c'est à dire qu’il n'est pas de votre fait à subir des actes de contrefaçon où il n'est pas du fait de tiers à subir des actes de contrefaçon.
Alors bien entendu, vous n'êtes pas responsable du fait de d'un tiers. Vous n’êtes responsable que de votre fait d'éviction mais vous devez répartir l'action en contrefaçon entre vous et lui. Si jamais c'est vous qui êtes titulaire d'action en contrefaçon, ce qui est assez fréquent dans les contrats de licence, côté titulaire, ça signifie que vous devrez non pas lui garantir le résultat d'un procès, mais au moins engager les moyens nécessaires pour lui assurer la jouissance paisible de la marque.
Alors ce que je veux souligner d'emblée, ce que j'ai mis en gras, c'est qu'en fait, ces risques sont inhérents à toute licence et donc ils s'additionnent en matière de franchise aux risques liés au savoir-faire et l'assistance permanente. Et il s'additionne, et en concession commerciale, pardon, ils existent puisqu'il y a une licence de marque. Donc ces risques ne sont pas distinctifs de la licence. En fait, on peut considérer que la licence de marque est un contrat qui comporte beaucoup moins d'écueils de responsabilité et donc de risques que celui de la franchise. D'une part, on est dans le contrôle de l'image de la marque, pas du tout dans l'assistance. D'autre part, il n'y a ni promesse portant sur le savoir-faire, ni de sous-entendu, de réitération de succès. Donc on est beaucoup plus dans un contrat de mise à disposition de moyens, ce qu’est contrat de franchise ; ce n’est pas comme ça qu’il est perçu par le franchisé qui en fait conclut pour limiter son risque entrepreneurial.
Donc là vous avez un risque qui est quand même assez limité si vous avez correctement bossé votre propriété intellectuelle en amont. Alors maintenant vous allez me dire OK, ce contrat est très simple, mais est-ce qu’il permet, malgré cette simplicité et de fait, la responsabilité plus limitée que j'assume comme concédant de marque par rapport à un franchiseur, d'encadrer l'image de ma marque, est-ce que je peux m'assurer que l'image de la marque sera respectée et que le client de l'enseigne aura une perception et finalement homogène de l'image de cette marque ? Alors, la réponse est positive. La licence permet d'encadrer l'usage de la marque par le licencié. En premier lieu la licence va vous permettre d'imposer le respect de tous les signes distinctifs qui sont attachés à la marque. La charte graphique, qui va vous permettre d'imposer une présentation homogène de l'ensemble des supports commerciaux. La charte architecturale, qui va vous permettre d'assurer une présentation homogène de l'ensemble des points de vente, les supports de communication, les sites internet, etc.
Le respect de toutes les règles afférentes au produit, c'est le point d'acte dans le mix marketing. Ici, vous allez pouvoir définir les seuls produits ou les seuls services qui peuvent être rendus sous la marque ; c’est une spécialité de la concession de licence. Mais au-delà de ça, vous allez pouvoir définir les conditions dans lesquelles les produits ou les services seront revendus puisque ces conditions sont déterminantes de l'image de la marque. Donc là on peut encadrer un procédé de vente ou un procédé de production, donc dans la vente par exemple, et bien on va pouvoir imposer dans une licence de marque la détention d'un tronc minimum d'assortiment commun. On va pouvoir imposer la détention d'un stock minimum pour que le produit soit disponible. On va pouvoir imposer le respect de plan merchandising. Etc. Dans les services, si on est par exemple dans l'esthétique, et bien, on va pouvoir imposer le respect d'un protocole pour chaque type de prestation et imposer la carte des prestations, etc. On va pouvoir également imposer le respect d'une politique de promotion des ventes et de publicité. Une politique de promotion des ventes et de publicité, ça peut passer par les techniques qui visent à accroître les volumes de vente, que ce soit de la réduction de prix, des soldes, etc. Jusqu’aux techniques de fidélisation de client. CRM, carte de fidélité, etc. Et puis publicité : imposer des budgets de publicité locaux nationaux et définir des plans de campagne publicitaire. On peut également définir un positionnement de prix en imposant des prix de revente maximum conseillés ou des prix de vente conseillers ; on ne pourra pas fixer le prix, mais on pourra définir un positionnement de prix.
En d'autres termes, ce que l'on voit, c'est que la licence de marque peut encadrer le mix marketing de l'enseigne. Il va donc falloir définir les éléments de ce mix marketing de mettre à disposition du licencié des référentiels qui permettent de définir chaque élément de ce mix-marketing. Donc les 4P du mix marketing et bien on les définit et à ce moment-là on va encadrer d'une manière très précise l'exploitation de la marque par le licencié.
Quelques exemples, pour que vous soyez à peu près convaincu du niveau d'encadrement possible : des industriels, comme Pernod Ricard Europe, comme Coca Cola ont recours à la licence de marque, dans le but de permettre à des licenciés de fabriquer et de distribuer leurs produits. Vous imaginez bien qu'on ne badine pas ni avec la recette, ni avec la bouteille de produits tels que le le Ricard ou le Coca Cola. Pas plus qu'on ne badine avec les campagnes de communication qui sont mises en œuvre pour les distribuer ou les circuits de distribution. Donc ces contrats sont d'une extrême précision.
De la même manière lorsque le réseau Stéphane Plaza immobilier s'est lancé, il n'existait pas de pilote et donc la décision a été prise de lancer le réseau sous forme d'une licence de marque. Là encore, nous étions avec des actionnaires, l'animateur télé, la chaîne M 6 et d'autres, pour qui l'image de la marque était absolument déterminante puisque le l'actif principal de la franchise à son lancement, l'image personnelle de Stéphane Plaza, l'encadrement du mix marketing était donc absolument fondamental. Le niveau de détail auquel le contrat a pu aboutir a permis aux actionnaires de valider le choix de la licence pour lancer ce réseau dans l'attente d'une expérimentation et de sa transformation ultérieure en réseau de franchises.
Alors, est-ce que si on va trop loin dans l'encadrement, il y a un risque de requalification de l'extension de franchise ? Le juge peut toujours restituer à une convention la qualification qu’il estime être juste, donc il a un pouvoir de requalification, donc en d'autres termes, si vous voulez appeler un chien un chat, il peut dire que c'est un chat. Pour autant, le juge doit respecter l'intention des parties telle qu’exprimée au contrat. Donc, si vous n'avez jamais fait entrer dans le chant contractuel la mise à disposition d'un savoir-faire et une assistance, mais que vous êtes contenté d'imposer le respect d'un mix marketing et que vous avez mis des clauses d'animation qui permettent aux concédants d'imposer le contrôle du mix marketing. Le juge ne disposera pas d'éléments de requalification de la licence en friche. Le juge peut aussi s'appuyer sur des éléments extérieurs. Comme un Manop, vous auriez décrit un Manuel opératoire plutôt que d'écrire un support d'encadrement du mix marketing tel qu'un un Manuel de l'image ou un Manuel de la marque qui ne comporterait que des éléments liés à la définition des 4P du mix marketing.
Le juge retient aussi parfois l'usage des mots franchise, franchiseur, franchisé ou l'usage dans le contrat du terme savoir-faire, cela est parfaitement inapproprié. Donc si vous choisissez la licence, il faudra bannir ces termes du contrat bien entendu, c'est notre job et de votre vocabulaire dans le recrutement du franchisé, la promotion du réseau.
On a pour un client, qui était franchiseur qui a décidé de succursaliser son réseau et de ne maintenir que 2-3 contrats en licence, étudié les risques de requalification d’une franchise en licence ; on a fait une recherche de jurisprudence exhaustive. On n'a pas trouvé plus d'une dizaine de décisions sur les 30 dernières années sur le sujet, c'est-à-dire que le volume de contentieux est très faible. Sur ces décisions, il n'y a pas eu de requalification dans un peu plus de 30% des cas et à chaque fois, les requalifications étaient liées notamment à la rédaction inappropriée du contrat qui visait, outre la mise à disposition de la marque, la mise à disposition d'un concept, d'une expérience, de connaissances relevant des savoir-faire, c'est-à-dire que, bien que l'ayant appelé licence, les rédacteurs de l'acte avaient emprunté aux engagements qui caractérisent les engagements d'un franchiseur pour rédiger certaines clauses du contrat.
Alors l'action en requalification, en fait, a uniquement un intérêt pour le demandeur, c'est de plaider sur la qualité du savoir-faire et de demander une nullité. Donc, même s'il obtient la requalification, ça ne veut pas dire qu’il obtient la nullité qui est prononcée de droit puisque vous aurez à ce moment-là la possibilité de vous défendre sur la consistance éventuelle de votre savoir-faire.
Voilà pour la licence.
Alors la concession de son côté, qu'est-ce que c'est ?
La concession, c'est un contrat dans lequel le concédant met à disposition une enseigne. C'est plus souvent une marque. Mais ce définit la concession, ce sont les exclusivités territoriales. Le concédant va s'engager à fournir exclusivement en produits contractuels un concessionnaire qui jouit d'une exclusivité territoriale et qui va s'engager à une exclusivité de revente. C'est donc un contrat qui est d'abord axé sur la distribution de produits, et qui en pratique c'est développé dans l'industrie. L'industrie a toujours privilégié une organisation territoriale de la concurrence. Pour la mise en place des réseaux. On trouve ce mode d'organisation, notamment dans l’automobile ou encore dans les matériaux de construction. Alors c'est le cas par exemple du secteur des vérandas, de la porte ou de la fenêtre. Alors aujourd'hui, est-ce que c'est un contrat qui est un contrat moderne ? Alors, assurément, il présente encore des intérêts puisque les magasins physiques ne sont pas morts, mais tout de même, depuis l'émergence des ventes en ligne, et bien l'organisation territoriale de la concurrence au sein des réseaux en a pris un gros coup. Et cette organisation territoriale est de moins en moins considérée par les enseignes comme un critère pertinent de performance de leur distribution.
Dans la concession commerciale, le concédant va parfaitement pouvoir assister son concessionnaire ; tant que cette assistance porte sur les produits à leur commercialisation, ça n’entraînera pas une requalification en contrat de franchise. Ce que je vous ai dit sur la requalification pour la licence vaut également pour la concession versus la franchise.
La distribution sélective, j'en parle un peu moins parce que ce n’est pas un contrat d'enseigne ; en fait, en distribution sélective, vous avez un distributeur, généralement un industriel qui a des produits qui sont dans des segments très spécifiques pour que le la distribution sélective soit valide, c'est le luxe et les produits à forte technicité. Mais dans ce contrat, il n’y a pas de mise à disposition d'enseignes, on va sélectionner des distributeurs sur base de critères objectifs en limitant éventuellement leur nombre, en encadrant les conditions de revente ; ce sont les critères qui permettent d’encadrer les conditions de revente ; en revanche, il n’y a pas de mise à disposition d’enseigne. Ils exercent sous leur propre enseigne. Alors l'intérêt c'est que si le réseau est licite, il est étanche, c'est-à-dire que on ne peut pas revendre en réseau. Vous êtes assurés que vos produits ne seront revendus qu'hors réseau, ce que ne permet pas les contrats de type franchise, licence ou les contrats de distribution exclusive comme la concession.
Quels sont les critères de choix ?
Alors on peut avoir un niveau de test du concept, de time to Market. Le niveau de test du concept time to Market, si on a peu testé mais qu'on est sur un marché où il y a déjà beaucoup d'acteurs entrants qui va très vite, il faut prendre de la part de marché. Dans ce cas-là, la franchise peut faire courir un risque et on peut souhaiter recourir plutôt à la licence ou à la concession.
Alors l'encadrement de l'image souhaitée, il est excellent en matière de franchise et de licence de marque ; en concession, il est généralement un peu moins fort. C'est moins dans l'esprit du contrat de concession. En revanche, on l'a vu, le savoir-faire comporte aussi des leviers opérationnels, notamment dans les activités de service, lorsque la maîtrise des tours de mains est très importante pour le succès opérationnel du Franchisé.
L'organisation du réseau, c'est très important parce qu’on ne gère pas du tout la même responsabilité contractuelle quand on est concédant ou quand on est franchiseur ; quand on est concédant, on a fait son job en matière de licence quand on a mis à disposition le droit de marque et les éléments à faire à la marque de type charte graphique, charte archi ou autre. Donc on a exécuté ses obligations, tout le reste, on est dans le contrôle. On a finalement assez peu d'obligations.
Quand on est en Franchise, vous avez toutes les obligations qui portent sur la mise à dispo du savoir-faire et surtout l'assistance continue. Donc il faut être en mesure de prouver en permanence que vous avez exécuté toutes vos obligations d'assistance. Ça veut dire animateur, rapport d'animation formalisé, réunion, preuve de présence à ces réunions, formation permanente, preuve de formation de présence des franchises à ces formations permanentes réponse aux sollicitations des franchisés de manière suffisante, donc de manière raisonnable, mais tout de même réponse aux sollicitations des franchisés de sorte que vous devez mettre en place une organisation tant humaine que le process juridique de gestion de risques, de conservation de preuves qui est significatif.
C'est mon dernier point. Cela m’amène à votre capacité à gérer une responsabilité contractuelle ou à votre volonté à assumer ce niveau de gestion d'une responsabilité contractuelle, c'est parfaitement faisable. Des centaines et des centaines d'enseignes l'ont fait avant vous. Souvent avec succès. Mais cela représente l'apprentissage d'un nouveau métier en matière de franchise avec une responsabilité très significative qui y est associée ; donc c'est un mode de développement de réseaux qui est parfaitement safe et sécurisé à condition d'appliquer ces codes et de disposer d'une structure adéquate pour gérer l'exécution de ces contrats et la preuve de l'exécution de ces contrats.
Voilà pour les critères qui, à mon avis, sont des critères de choix. Dans des critères qui au contraire, à mon sens, n'entrent pas en jeu. Est-ce que si on est dans la vente de produits, on fait de l'achat revente ou de la Commission à la vente ? L’achat revente, vous achetez, vous revendez le produit, vous vous produisez si vous êtes industriels et vous revendez le produit au franchisé. Dans la Commission, c'est un petit peu différent. Le Commissionnaire invente, va vendre vos produits qui vous appartiennent, il ne vous les achète pas. Il va le faire en son nom, donc l’acheteur ne va pas savoir qu’en fait, c'est pour vous qui les vend, mais il le fait pour votre compte. C'est donc un intermédiaire, il est rémunéré par une Commission.
Dans un contrat de franchise, dans un contrat de licence ou dans un contrat de concession, on peut parfaitement convenir d'une modalité de commission à la vente.
Ensuite les articles l 330- 3R 330- du code de commerce qui vous obligent à délivrer un document d'information précontractuelle. Le Dip, ce n’est pas fonction de la qualification du contrat dès lors qu'on a une franchise, une licence ou une concession, et que dans l'un quelconque de ces contrats, on a des éléments d'application de ces articles, c'est à dire la mise à disposition d'un signe distinctif et l'exigence d'une exclusivité quelconque, ce qui est en principe le cas, et bien, il faudra délivrer un DIP. Donc ne dites pas je vais faire de la licence pour ne pas délivrer DIP, ça ne marche pas exactement comme ça.
Et puis après il y a le sujet des causes à effet post contractuel. Il y a notamment la question de la non-concurrence depuis l'article L 341 2 du code de commerce dans les contrats qui portent sur la vente de produits, puisque ce texte exige en fait un savoir-faire pour que la clause de non-Concurrence post contractuelle soit valide.
Voilà donc ce qui peut entrer dans les critères de de choix. Donc me voici arrivé au terme de cette 2e présentation. Vous avez une petite rubrique de chat qui vous permet de de poser vos questions, donc il nous reste quelques minutes pour y répondre avant le prochain webinaire de 11h00 sur le financement de la franchise. Est-ce que vous avez des questions pour choisir le contrat qui serait le plus adapté à votre projet ? Pendant que vous rédigez vos questions, je vous précise que le support vous sera accessible en replay et donc vous sera diffusé. Vous aurez donc la possibilité de reprendre tous ces éléments sans aucune difficulté. Je précise aussi pour tous ceux qui se posent la question du choix du contrat, c'est avec très grand plaisir que j'en parlerai avec vous en direct. Il vous suffit pour ça de prendre rendez-vous. C'est tout à fait gratuit et on échangera. On parlera de votre projet avec très grand plaisir. Je ne vois pas de question, c'est probablement que vous avez eu suffisamment de de réponses à vos questions. Donc dans ce cas, écoutez.
Alors voilà donc : « quelle fourchette de royalties en franchise en licence de marque en retail de restauration rapide ? »
Alors globalement aujourd'hui, on voit que l'essentiel du marché en restauration rapide va être aux alentours de 6 points. Donc on a des réseaux qui montent au-dessus, mais le gros du marché est aux alentours de 6 points en redevance ; il n’y a pas une différence significative suivant qu'on est en franchise ou en licence. Le marché globalement est donc là aux alentours de 6 et probablement des plus bas qui peuvent descendre jusqu'à 4-5 la même année, c'est insuffisant et fréquemment, vous trouvez des réseaux qui montent jusqu'à 8 ; dans certaines chaînes de burgers où la rentabilité était très travaillée, on peut monter à 10 et plus mais c'est rare et on est là sur des réseaux qui sont extrêmement matures, avec des rentabilités qui sont très établies. Je parle de concept tel que McDonald's.
Alors l'intérêt pour un licencié de marque de se faire requalifier en franchise, c'est de plaider qu'en fait il n’a pas eu à disposition un savoir-faire qui revêtait les qualités qui sont exigées. Donc savoir-faire expérimenté, savoir-faire identifié secret et substantiel et donc s'il parvient à rapporter cette preuve, c’'est d'obtenir la nullité du contrat qu'il a signé, donc on passe par la requalification pour ensuite plaider sur le défaut de contrepartie, dans le but d'obtenir une nullité dont je vous ai expliqué les conséquences : anéantissement rétroactif du contrat, c'est-à-dire restitution notamment des droits d'entrée et des redevances.
Voilà donc je ne sais pas s'il y a d'autres questions. Après celle de Dessay et celle qu’a posé Thomas. Je n'en vois pas, donc il me reste à vous remercier pour votre écoute attentive. La série continue et à 11h00 notamment les gens de Progressium et de Prêt Pro vont vous parler de franchise et d'argent, combien ça coûte et comment on fait financer un projet de création de réseau donc pour tous ceux que ça intéresse, écoutez, rendez-vous à 11h00 à très bientôt et au plaisir d'échanger avec vous.
Devenir franchiseur : quel choix de contrat pour quel modèle économique ?
Contrat de franchise, de licence de marque, de commission-affiliation ? Tout dépend de votre modèle économique.
Webinar animé le 5 octobre 2020 par Jean-Baptiste Gouache, associé de Gouache Avocats (pour recevoir les slides, écrivez-nous !)
Bonjour à tous ou rebonjour pour ceux qui étaient là lors de notre premier webinaire au cours duquel nous avons évoqué le sujet de savoir si votre concept était franchisable. Donc, à partir du moment où on répond oui, oui, c’est franchisable ; en fait peut se poser la question du choix du contrat.
En fait, pour créer un réseau de distributeur, il n’y a pas que la franchise ; il y a d'autres formes de contrat qui permettent à un entrepreneur indépendant de concéder à un autre un droit sur une enseigne et de lui imposer le respect d'un certain nombre de règles qui permettent d'encadrer l'exploitation d’un concept.
Parmi ces contrats, il y a notamment la licence de marque et la conception commerciale. Donc on va finalement examiner cette question : quel contrat choisir pour réussir le développement de votre enseigne ?
Mon nom est Jean-Baptiste Gouache ; je suis avocat, j’anime une équipe dont l'activité est dédiée aux réseaux de distribution et nous conseillons exclusivement des enseignes, des promoteurs d'enseignes, notamment des franchiseurs, ce qui nous permet, dans les classements de cabinets d’avocats, d’être considérés comme incontournables en en droit de la franchise, excellents en droit de la distribution et de la concurrence.
J'interviens notamment auprès de fédérations, en particulier à la Fédération française de la franchise, et j'enseigne à la faculté de droit en master 2 concurrence distribution à la Sorbonne Aix-Marseille et en DJCE à Rennes ; je suis l'auteur de fascicules dans des éditions techniques, notamment chez Lexis Nexis et aux éditions législatives ou j'ai rédigé respectivement Le jurisclasseur franchise et le dictionnaire permanent droit des affaires franchise.
n a aujourd'hui plus de 400 enseignes clientes et on crée à peu près 40 réseaux par an, donc on a une forte dynamique d'accroissement de de clientèle qui est est liée à notre notre activité sur les créations de réseau : à peu près 150 par an en France, donc on crée presque un réseau sur 3.
Donc aujourd'hui, Vous êtes sur ce projet de création de réseau, vous avez pris la résolution de créer un réseau pour développer votre entreprise sous une enseigne, la vôtre. Le choix du ou des contrats de distribution est tout à fait stratégique. Il va déterminer un niveau de contrôle du réseau ; ce que vous pouvez contrôler, ne pas contrôler, ce que vous pouvez encadrer, mais aussi un niveau de responsabilité. La responsabilité d'un franchiseur n'est pas du tout la même que celle d’un concédant de marque et donc il va déterminer une gestion de risques associés à ce choix de contrat de distribution qui sera totalement différente. Certains contrats présentant un degré de risque plus élevé que d'autres en tout cas, le niveau de responsabilité plus élevé que d'autres, qui va supposer la mise en place de process spécifiques de gestion de risque.
Alors on va étudier pour l'essentiel 3 contrats qui permettent de mettre à disposition une enseigne.
La licence que la pratique appelle parfois également affiliation
La concession.
La franchise.
Et on va regarder ce qui est commun et ce qui distingue ces contrats.
Dans la licence de marques, part de ce contrat, c'est le contrat à priori le plus le plus simple dans sa définition juridique. Il comporte la mise à disposition de signes distinctifs, c'est-à-dire la mise à disposition d’une marque, associés à des éléments qui peuvent être des éléments visuels, des logos, un concept architectural. On a parlé dans le premier webinaire. Cette mise à disposition de signes distinctifs est l'élément qui permet de qualifier le contrat de licence.
La licence ne comporte pas d'autres éléments de qualification. Et ce que l'on voit d'emblée, c'est que cette licence, cette mise à disposition de signes distinctifs, elle est commune au contrat de licence, au de concession et au contrat de franchise. Voyez, j’ai répondu oui dans la colonne mise à disposition de signes distinctifs sur la ligne de chacun de ces contrats.
Est-ce qu’il y a mise à disposition d'un savoir-faire en matière de licence ? Absolument pas, non. En matière de concession, absolument pas, non. Mais en matière de franchise, on en a parlé tout à l'heure, c'est tout le sens de l'expérimentation du pilote, l'exigence de l'expérimentation. Il existe un savoir-faire qui doit être expérimenté. C'est comme ça qu'on peut vérifier s’il est secret et substantiel.
Eh bien donc, en licence, pas de savoir-faire en concession, pas de savoir-faire, mais en franchise, oui, l'exigence d'un savoir-faire. Donc on voit là que l'exigence d'un savoir-faire expérimenté est un élément fondamental de qualification et de validité du contrat de franchise, ce qui n'est pas le cas pour les autres contrats.
Donc si vous voulez lancer rapidement un concept dans 111 un time to Market très court et que vous l'avez peu expérimenté, et bien vous voyez que la licence ou la concession apparaisse comme plus appropriée puisqu'il n'y aura pas de promesses contractuelles de disposition d’un savoir-faire. Ca ne veut pas dire que vous n'aurez aucune expérience, qu’il n’y aura pas de procès associé. Il peut y avoir des process associés mais qui ne sont pas présentés comme la mise à disposition d'un savoir-faire.
L'assistance permanente. Alors en matière de de licence d'affiliation, elle n'est absolument pas requise. On peut en organiser une qui va le plus souvent être présentée comme une animation commerciale du réseau de licenciés ou comme un droit de contrôle du concédant de la marque sur l'exploitation qui en est faite par le licencié ; il n’y aura donc pas de devoir d'assistance mais plutôt un droit de contrôle pour permettre aux propriétaires de la marque de veiller à ce que l'image de cette marque soit parfaitement respectée, par celui qui l'exploite, c'est-à-dire par le licencié.
En matière de concession, cette assistance est également tout à fait facultative et si elle est stipulée, c'est une assistance commerciale. C'est donc une assistance à la diffusion des produits qui font l'objet du contrat, donc c'est ce qui est nécessaire à l'animation du réseau.
En revanche, en matière de franchise, cette assistance est un élément obligatoire ; c’est un élément de qualification du contrat ; c’est le troisième élément cumulatif de qualification du contrat.
Cette assistance permanente en matière de franchise porte sur le savoir-faire qui est exploité et la marque qui est également exploitée par le franchisé.
Enfin, les exclusivités d'approvisionnement, de revente et d’exclusivité territoriale. Ces exclusivités sont absolument indispensables dans le contrat de concession, c'est ce qui permet de distinguer la concession de la licence, notamment ; dans la licence, ils ne sont pas nécessaires et l'objet même du contrat n'est pas d'organiser ces concessions. Donc la concession, on le voit, répond à une volonté d'organiser une concurrence intra marque, en se basant sur la notion de territoire géographique.
Dans la licence de marque comme dans la franchise, l'organisation d'exclusivité qu'elle porte sur un approvisionnement, sur une revente, sur une exclusivité d'implantation territoriale d'une clause de non-concurrence sont possibles, mais ce ne sont pas les éléments qui permettent de qualifier le contrat.
Voilà donc en en synthèse ce qui peut être dit et montré pour bien distinguer les éléments de qualification de chacun des contrats. On va rentrer un tout petit un tout petit peu dedans de manière plus détaillée.
Définition de la franchise
Ça n'est pas un contrat qui est nommé par la loi, c'est-à-dire dont la loi définit les critères de qualification et va ensuite associer à ce contrat un régime de droits et d'obligations pour chacune des parties. Le contrat de franchise est né de la pratique ; alors on trouve 2 sources de définition qui sont des sources indirectes. L'article premier du code européen de déontologie de la franchise. Qui est un texte qui a été élaboré par la Fédération française de la franchise puis proposée aux fédérations européennes de la franchise et qui ne s'impose qu aux adhérents de ces fédérations, donc ce qu'on appelle du droit mou, c’est-à-dire que ce n’est pas obligatoire pour tous les franchiseurs, seulement pour ceux qui ont volontairement souscrit à cette Charte, à ce code. Donc pour ce code, la franchise, c’est un système de commercialisation de produits ou de services basé sur une collaboration étroite et continue entre 2 entreprises juridiquement et financièrement distinctes et indépendantes ; le franchiseur, d'une part, ses franchisés d'autre part. Système de commercialisation dans lequel le Franchiseur va accorder au franchisé le droit et impose l'obligation d'exploiter une entreprise en conformité avec le concept du franchiseur. Le droit ainsi concédé autorise le franchisé, l'oblige en échange d'une contribution financière directe ou indirecte (ce peut être un droit d'entrée, la redevance des marges) à utiliser l'enseigne et/ou la marque de produits de service, le savoir-faire (les 2 éléments de qualification) et autres droits de propriété. Soutenu par l'apport continu d'assistance commerciale et technique.
Cette définition est en fait peu ou prou reprise dans un texte qui est un texte de droit de la concurrence qui est relatif à l'exemption par catégorie des accords verticaux, c'est-à-dire des accords entre des acteurs d'un secteur d'activité qui se situent à des niveaux différents de la chaîne de production. Exemple, un franchiseur et son franchisé : le franchiseur est au-dessus dans la chaîne de production du franchisé.
Donc ce texte permet de valider certaines clauses qui sont par nature restrictives de concurrence dès lors qu'elles répondent à ces conditions, et donc on définit les accords de franchise dans ce texte de la même manière, en faisant référence à la licence d'une marque, à la mise à disposition d'un savoir-faire ainsi qu’à une assistance continue.
Et donc la jurisprudence en France a posé ces 3 éléments de définition. Parmi ces 3 éléments, on l'a vu dans le premier webinaire, le savoir-faire pour causer valablement un contrat de franchise doit être expérimenté, identifié, secret et substantiel. On a vu également que s'il n'avait pas ses qualités, le contrat pouvait être affecté par un défaut de cause sanctionné par la nullité du contrat de franchise. La nullité va entraîner l'anéantissement rétroactif du contrat. On va faire fictivement comme s'il n'avait jamais existé, ce qui va conduire le juge qui constaterait que l'élément de validité du contrat, le savoir-faire, n’est pas existant, à remettre les parties en état donc à des restitutions de droits d'entrée et à des redevances et à indemniser le préjudice subi par le franchisé du fait du prononcé de cette nullité.
Ce préjudice, c'est la perte de la chance de ne pas mieux contracter ou de ne pas contracter, donc vous pourriez éventuellement avoir à supporter des pertes ou des investissements spécifiques à l'enseigne qui ne seraient pas amortis.
Ce qu'il faut bien comprendre, c'est que toutes ces qualités du savoir-faire ne sont contrôlées qu’a posteriori par le Juge. Il n'existe aucune validation qu'une autorité administrative ou judiciaire pourrait vous donner à priori, pour que vous bénéficiez en quelque sorte d'une assurance tous risques d'un label en disant mon savoir-faire revêt ses qualités. Il n'y a pas, on l'a vu tout à l'heure de définition légale de l'expérimentation, l'expérimentation doit être suffisante. On a vu qu'au-delà d'une année d'expérimentation dans un pilote ayant produit un résultat positif, l'expérimentation était généralement jugée satisfaisante. Elle peut l'être dans des conditions d'expérimentation plus courtes, à condition de justifier que le savoir-faire est réellement secret et substantiel, et donc qui a une consistance suffisante.
Le savoir-faire doit être identifié, on l'a vu tout à l'heure. C'est à dire qu’il est nécessaire de rédiger un Manuel opératoire. Le manuel opératoire va permettre au franchisé de maîtriser d’une manière suffisante et effective le savoir-faire. Il va aussi permettre au juge d'apprécier les caractères secrets et substantiels du savoir-faire. C'est dire si vous avez intérêt tant pour que le franchisé réussisse son exploitation que pour vous sécuriser juridiquement à rédiger un Manuel opératoire qui soit substantiel, c'est-à-dire qu'il comporte des informations extrêmement utiles.
Ce savoir-faire secret, c'est qu'il est insusceptible d'appropriation immédiate. En substantiel, ces significatifs et utiles à l'acheteur aux fins d'utilisation, de vente, de revente des biens et services contractuels, c'est le règlement d'exemption dont je vous parlais qui nous le dit.
Alors ces caractéristiques s'apprécient, non pas élément par élément, mais d'une manière globale, c'est-à-dire est-ce que dans son assemblage, le savoir-faire, oui ou non, était immédiatement accessible. Alors il y a eu sur le caractère substantiel du savoir-faire, toute une saga jurisprudentielle au début des années 2010. Notamment avec un arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale du 3 mai 2012 dans un réseau Pétrin de Riberou. On était dans un concept qui était particulièrement rentable, qui avait fait l'objet d'une expérimentation tout à fait significative, où des franchisés qui gagnaient très bien leur vie ont voulu faire comme he’s no good, le grand vizir qui a voulu être calife à la place du calife, c’est à dire qu'ils ont fait sécession et ils ont attaqué en groupe pour une partie d'entre eux, la validité du contrat de franchise, en plaidant notamment sur le savoir-faire ; et ils plaidaient que ce savoir-faire n'était pas substantiel parce qu'il n'était pas original en ce sens qu'il ne se distinguait pas des méthodes traditionnelles maîtrisées par l'ensemble des artisans du secteur de la boulangerie, donc, qui n'était pas différent de la règle de l'art.
Et en fait, dans un premier temps, la Cour de cassation, se fondant sur une expertise technique d’un expert boulanger, a prononcé la nullité des contrats de franchise, en tout cas elle a confirmé plusieurs arrêts d'appel ayant prononcé la nullité, parce que le savoir-faire n'était pas différent de la règle de l’art.
Alors la doctrine, et ça a été mon cas, ont beaucoup critiqué cette décision. En disant, mais elle va entraîner les franchiseurs dans une certaine incertitude juridique, parce que s’il faut caractériser un avantage concurrentiel, c'est-à-dire faire plus qu'un autre réseau, c'est extrêmement difficile, on est dans une analyse économique complexe qui va induire beaucoup d'insécurité juridique. Donc il ne faut pas faire ça, il faut se cantonner une acception traditionnelle du caractère substantiel du savoir-faire, c'est à dire qu'il va simplement être utile à l'acheteur, parce que s'il avait été seul, il n'aurait pas pu acquérir ces connaissances et donc ce qu'il faut rechercher, c'est si de manière globale, le savoir-faire ne comporte pas un ensemble de techniques d'informations, de services qui permettent à un entrepreneur dépourvu de formation d'expérience dans le domaine de la boulangerie de prendre en main un tel commerce en mettant en œuvre des procédés qu’ils n'auraient pas pu découvrir autrement que par des recherches personnelles longues et coûteuses.
Et donc là, on revient à une acception beaucoup plus basique, c'est à dire que ce qu'il faut rechercher ce n’est pas si le savoir-faire est original dans un réseau par rapport à ce que maîtrise un autre réseau ou un professionnel du secteur : c'est si le franchisé aurait été moins bien armé dans la concurrence en ne vous connaissant pas, c'est-à-dire s'il a appris de vous des connaissances utiles à l'exercice d’objectivité.
Compte tenu du fait, bien sûr que cette notion de savoir-faire n'est pas définie par la loi et de cette jurisprudence qui a un moment donné quand même a prononcé des nullités de contrat. Heureusement que la Cour de cassation est revenue dessus à la suite de nos critiques. Et bien moi je vous recommande de définir contractuellement la notion de savoir-faire, on va y revenir.
Alors quels sont les avantages de la notion de savoir-faire et donc du recours au contrat de franchise ? Tout d'abord, c'est pratique pour contrôler l'activité du franchisé, contrôler l'image puisque le Franchisé a l'obligation d'appliquer tout le savoir-faire. Mais rien que le savoir-faire donc, vous allez définir dans le Manuel opératoire toutes ces règles d'exploitation et il doit toutes les respecter. C'est son obligation essentielle. Donc ça permet un encadrement très strict de la qualité des prestations qui seront rendues à la clientèle par le Franchisé et c'est un gage de protection de l'image de la marque que vous remettez entre les mains d’un tiers.
Après, le franchiseur va vous permettre d'améliorer l'efficience économique du Franchisé. Puisque vous allez contrôler via l'assistance. S'il applique bien le savoir-faire et donc vous allez améliorer sa maîtrise du savoir-faire et des tours de main via l'assistance. Dans les métiers de service, ça peut être très sensible parce que la performance entre un prestataire et un autre, provient très souvent de la maîtrise et de l'application des recettes de succès et donc des tours de main.
Ensuite en droit de la concurrence, le savoir-faire est intéressant, il permet de bénéficier de l’exemption par catégorie. Mais surtout sans vous trop vous bassiner de la technique, il permet de bénéficier d'une théorie dite des restriction accessoires qui fait qu'on va justifier, par l'apport du savoir-faire, pour le homogénéité de la prestation, le bénéfice que la clientèle peut en tirer de plein de clauses qui sont restrictives de concurrence ; on peut imposer des approvisionnements exclusifs, par exemple, dès lors que les produits sont nécessaires à la protection du savoir-faire et que cet approvisionnement relève du savoir-faire sans avoir à se mettre dans les cases de l'exemption par catégorie. Donc ça c'est extrêmement intéressant et seule la franchise le permet.
Ensuite, on a un sujet en droit français depuis la loi Macron qui est du mois d'août 2015 qui a introduit dans le code de commerce un article numéro L 341- 2. Selon cet article, les clauses de non-concurrence sont invalides sauf si elles sont nécessaires à la protection d'un savoir-faire. Donc toutes les clauses de non-concurrence, notamment post contractuelles, qui viennent s'appliquer une fois que le contrat a cessé de produire ses effets, ne peuvent plus être stipulés si on est dans le champ de cet article. Le champ de cet article, il est cantonné aux activités de commerce de détail. Donc aux activités dont le chiffre d'affaires est essentiellement tiré de l'achat pour revendre de produits, donc il ne concerne pas les prestations de services pures et notamment les services intellectuels.
Voilà globalement quels sont les avantages de la notion de savoir-faire qui peuvent vous amener à recourir au contrat de franchise plutôt qu'à une autre forme de contrat, à condition bien entendu que votre savoir-faire revête les qualités que j'ai précitées et donc que votre concept soit franchisable.
Alors les risques liés au savoir-faire peuvent être contenus ; tout d'abord en explicitant bien aux franchisés dans quelles conditions vous avez expérimenté le savoir-faire. Cette description sera faite essentiellement dans le document d'information précontractuelle, le DIP que vous avez l'obligation légale de lui délivrer au moins 20 jours avant la conclusion du contrat.
Ces définitions vont permettre à votre candidat avant qu'il ne devienne franchisé, de bien comprendre combien de temps a duré l'expérimentation et de juger par lui-même du caractère plus ou moins suffisant de cette expérimentation. Je vous recommande ensuite de montrer un petit peu aux franchisés, sans bien entendu lui délivrer tout le savoir-faire, ce qu’est le savoir-faire. Par exemple, en lui permettant de venir passer 2 ou 3 h, dans l'un de vos points de vente dans un pilote. Ou si vous avez déjà le premier franchisé dans les points de vente d'un ou 2 franchisés formés à l'accueillir. Cela lui permettra de se rendre compte de la substance opérationnelle du savoir-faire, c'est-à-dire de ce à quoi il pourrait accéder en signant avec vous. De la même manière, vous pourriez lui permettre d'accéder en votre présence sans lui en remettre copie, au sommaire du Manuel opératoire, de lui montrer 2 ou 3 passages. Cela permettrait un teasing. Et cela vous permettrait de lui faire déclarer ensuite dans le contrat que lors de la période précontractuelle, iI a examiné à satisfaction les caractéristiques et le contenu du savoir-faire et que, en fait, ces connaissances, il ne les connaissaient pas et que pour y accéder, il a compris qu'il devait contracter avec vous. De cette manière, vous allez remplir la case caractère secret du savoir-faire et finalement on a déjà fait un bon pas pour prouver le caractère utile.
Ensuite, je vous le disais à l'occasion de de l'analyse de la jurisprudence pétrin de Ribérou. Vous avez tout intérêt à définir dans le contrat de franchise lui-même les qualités qui sont attendues du savoir-faire ; on peut parfaitement exclure puisque cela n'est pas défini par une un texte légal que le savoir-faire sera substantiel s'il est secret, sans que le franchisé n'ait à attendre une originalité des éléments composant le savoir-faire, donc on exclut l'originalité contractuellement et sans qu'il n'ait à en attendre un avantage concurrentiel par rapport à d'autres réseaux. C’est à dire que ce qu'il en attend, c'est d'apprendre de vous des éléments d'information pratiques qui sont utiles à l'exercice du métier.
En définissant ainsi des qualités du savoir-faire, on va enlever au juge le pouvoir d'exiger, comme certains juges en ont parfois envie ou tendance à souhaiter le faire, en première instance, ça se voit de temps en temps, d'exiger une originalité ou un avantage concurrentiel par rapport à un autre réseau.
Puis en dernier lieu, mais c'est extrêmement important, sans parler du fond. Je l'ai évoqué dans ma première présentation de webinaire, stipuler une clause de prescription anticipée. La prescription, c'est l'écoulement du temps qui fait qu'on ne peut plus réclamer en justice, à faire valoir un droit. Et alors, cette clause de prescription anticipée va vous permettre de ramener le délai de prescription légal de 5 ans à un an. Or les critiques sur le savoir-faire surviennent lorsqu'il existe en pratique un précontentieux ; le précontentieux, il est là à quel moment ? Généralement, quand le franchisé a fait de mauvaises affaires, donc qui a au moins un exercice clôturé, qui a perdu confiance dans la capacité du franchiseur et de lui-même à redresser la barre, et que donc, il ne voit pas d'issue à la relation autre que contentieuse. Cette phase de désamour profond survient en cas d'échec du franchisé, généralement dans un délai de 18 à 24 mois. Il est très rare que ça survienne dans un délai inférieur à 12 mois, donc cette clause de prescription anticipée, mine de rien, permet de gérer, du fait de ces règles procédurales, le risque lié au savoir-faire, en évitant que le débat ne vienne sur le fond puisque la demande sera prescrite et donc totalement différente.
Voilà pour le contrat de franchise.
Alors la licence de marque ? Bah c'est le 2e élément du contrat de franchise. Tout contrat de franchise en comporte une mais la franchise vous l'avez compris, c'est bien plus, c'est la mise à disposition d'un savoir-faire et une assistance à la mise en œuvre de savoir-faire.
Alors la licence de marque, au contraire, c'est un contrat qui dans sa définition est simple. La licence de marque, c’est essentiellement un contrat de bail, une forme de de louage, comme le code civil le définit et comme le code de la propriété industrielle le définit. C'est à dire que le propriétaire, ou usagé d'une marque enregistrée qui en a reçu le droit, qui est dit concédant va la louer à un tiers indépendant, que l'on appelle le licencié, qui aura le droit de l'utiliser à titre d'enseigne en contrepartie du paiement d'une redevance de marque. Alors ce contrat, je dis qu'il est simple parce que le code de la propriété industrielle le nomme. Il y a globalement 2 articles dans le code de la propriété industrielle, il y en a un qui le définit : location d'une marque contre une redevance. Et deuxièmement, un autre qui régit la titularité de l'action en contrefaçon entre le concédant et le licencié. Vous voyez, ce régime est un régime des plus simples. Après la pratique se l'est approprié.
Alors quelles sont les conditions pour recourir à la licence de marque ? On le voit, aucune expérimentation d’un concept commercial n'est requise sur le plan juridique. Cette expérimentation, je ne peux néanmoins que la recommander parce qu'elle va vous permettre de normer un compte d'exploitation licencié et donc pour le recrutement et le financement de celui-ci, de lui dire voilà ce que donne un compte d’exploitation type et permet d'alimenter le banquier en information objective sur les historiques de réalisation des points de vente sous l’enseigne. Pour autant, aucune expérimentation de concept n'est requise. Ce qui est requis, c'est une marque enregistrée qui répondent aux conditions de validité de la marque.
On l'a vu dans le premier webinaire, il ne faut pas qu’il y ait des antériorités, c'est-à-dire des signes distinctifs antérieurs qui puissent être identiques ou similaires à la marque déposée et le cas échéant enregistrée. Il faut qu'elle soit distinctive, donc distinctive, c’est-à-dire qui ne soit pas distinctive de l’activité, par exemple « La Boucherie », on peut utiliser ce terme pour désigner une chaîne de restaurants, mais certainement pas pour désigner une boucherie, c'est-à-dire une activité de vente au détail de viande débitée. Et il faut évidemment que les classes dans lesquelles la marque est enregistrée désignent des produits ou des services pertinents par rapport à l'activité qui sera celle de vos franchisés.
Alors, quels sont les risques liés à la licence de marque ? Ils sont finalement liés à la validité de la marque. Le risque serait une nullité de la marque. La marque peut être attaquée en nullité pendant 5 ans et sans délai à titre reconventionnel par tout titulaire d'un signe antérieur, s'il estime que votre marque est contre factrice de son signe ; donc un signe, ça peut être une marque, ça peut être une appellation d'origine protégée ça peut être une dénomination sociale, un nom commercial, une enseigne ou encore un nom de domaine.
Il ne faut pas non plus que vous ayiez une déchéance des droits de marque, c'est-à-dire qu’il faut que vous l'ayez exploitée de manière sérieuse pendant 5 ans notamment et que votre marque n'ait pas été déposée de manière frauduleuse aux droits d'un tiers, ce qui pourrait l'amener à obtenir une rétrocession judiciaire de marque, donc vous seriez personnellement déchu du droit de marque.
Enfin, il faut que le licencié puisse avoir une jouissance paisible de cette marque, c'est à dire qu’il n'est pas de votre fait à subir des actes de contrefaçon où il n'est pas du fait de tiers à subir des actes de contrefaçon.
Alors bien entendu, vous n'êtes pas responsable du fait de d'un tiers. Vous n’êtes responsable que de votre fait d'éviction mais vous devez répartir l'action en contrefaçon entre vous et lui. Si jamais c'est vous qui êtes titulaire d'action en contrefaçon, ce qui est assez fréquent dans les contrats de licence, côté titulaire, ça signifie que vous devrez non pas lui garantir le résultat d'un procès, mais au moins engager les moyens nécessaires pour lui assurer la jouissance paisible de la marque.
Alors ce que je veux souligner d'emblée, ce que j'ai mis en gras, c'est qu'en fait, ces risques sont inhérents à toute licence et donc ils s'additionnent en matière de franchise aux risques liés au savoir-faire et l'assistance permanente. Et il s'additionne, et en concession commerciale, pardon, ils existent puisqu'il y a une licence de marque. Donc ces risques ne sont pas distinctifs de la licence. En fait, on peut considérer que la licence de marque est un contrat qui comporte beaucoup moins d'écueils de responsabilité et donc de risques que celui de la franchise. D'une part, on est dans le contrôle de l'image de la marque, pas du tout dans l'assistance. D'autre part, il n'y a ni promesse portant sur le savoir-faire, ni de sous-entendu, de réitération de succès. Donc on est beaucoup plus dans un contrat de mise à disposition de moyens, ce qu’est contrat de franchise ; ce n’est pas comme ça qu’il est perçu par le franchisé qui en fait conclut pour limiter son risque entrepreneurial.
Donc là vous avez un risque qui est quand même assez limité si vous avez correctement bossé votre propriété intellectuelle en amont. Alors maintenant vous allez me dire OK, ce contrat est très simple, mais est-ce qu’il permet, malgré cette simplicité et de fait, la responsabilité plus limitée que j'assume comme concédant de marque par rapport à un franchiseur, d'encadrer l'image de ma marque, est-ce que je peux m'assurer que l'image de la marque sera respectée et que le client de l'enseigne aura une perception et finalement homogène de l'image de cette marque ? Alors, la réponse est positive. La licence permet d'encadrer l'usage de la marque par le licencié. En premier lieu la licence va vous permettre d'imposer le respect de tous les signes distinctifs qui sont attachés à la marque. La charte graphique, qui va vous permettre d'imposer une présentation homogène de l'ensemble des supports commerciaux. La charte architecturale, qui va vous permettre d'assurer une présentation homogène de l'ensemble des points de vente, les supports de communication, les sites internet, etc.
Le respect de toutes les règles afférentes au produit, c'est le point d'acte dans le mix marketing. Ici, vous allez pouvoir définir les seuls produits ou les seuls services qui peuvent être rendus sous la marque ; c’est une spécialité de la concession de licence. Mais au-delà de ça, vous allez pouvoir définir les conditions dans lesquelles les produits ou les services seront revendus puisque ces conditions sont déterminantes de l'image de la marque. Donc là on peut encadrer un procédé de vente ou un procédé de production, donc dans la vente par exemple, et bien on va pouvoir imposer dans une licence de marque la détention d'un tronc minimum d'assortiment commun. On va pouvoir imposer la détention d'un stock minimum pour que le produit soit disponible. On va pouvoir imposer le respect de plan merchandising. Etc. Dans les services, si on est par exemple dans l'esthétique, et bien, on va pouvoir imposer le respect d'un protocole pour chaque type de prestation et imposer la carte des prestations, etc. On va pouvoir également imposer le respect d'une politique de promotion des ventes et de publicité. Une politique de promotion des ventes et de publicité, ça peut passer par les techniques qui visent à accroître les volumes de vente, que ce soit de la réduction de prix, des soldes, etc. Jusqu’aux techniques de fidélisation de client. CRM, carte de fidélité, etc. Et puis publicité : imposer des budgets de publicité locaux nationaux et définir des plans de campagne publicitaire. On peut également définir un positionnement de prix en imposant des prix de revente maximum conseillés ou des prix de vente conseillers ; on ne pourra pas fixer le prix, mais on pourra définir un positionnement de prix.
En d'autres termes, ce que l'on voit, c'est que la licence de marque peut encadrer le mix marketing de l'enseigne. Il va donc falloir définir les éléments de ce mix marketing de mettre à disposition du licencié des référentiels qui permettent de définir chaque élément de ce mix-marketing. Donc les 4P du mix marketing et bien on les définit et à ce moment-là on va encadrer d'une manière très précise l'exploitation de la marque par le licencié.
Quelques exemples, pour que vous soyez à peu près convaincu du niveau d'encadrement possible : des industriels, comme Pernod Ricard Europe, comme Coca Cola ont recours à la licence de marque, dans le but de permettre à des licenciés de fabriquer et de distribuer leurs produits. Vous imaginez bien qu'on ne badine pas ni avec la recette, ni avec la bouteille de produits tels que le le Ricard ou le Coca Cola. Pas plus qu'on ne badine avec les campagnes de communication qui sont mises en œuvre pour les distribuer ou les circuits de distribution. Donc ces contrats sont d'une extrême précision.
De la même manière lorsque le réseau Stéphane Plaza immobilier s'est lancé, il n'existait pas de pilote et donc la décision a été prise de lancer le réseau sous forme d'une licence de marque. Là encore, nous étions avec des actionnaires, l'animateur télé, la chaîne M 6 et d'autres, pour qui l'image de la marque était absolument déterminante puisque le l'actif principal de la franchise à son lancement, l'image personnelle de Stéphane Plaza, l'encadrement du mix marketing était donc absolument fondamental. Le niveau de détail auquel le contrat a pu aboutir a permis aux actionnaires de valider le choix de la licence pour lancer ce réseau dans l'attente d'une expérimentation et de sa transformation ultérieure en réseau de franchises.
Alors, est-ce que si on va trop loin dans l'encadrement, il y a un risque de requalification de l'extension de franchise ? Le juge peut toujours restituer à une convention la qualification qu’il estime être juste, donc il a un pouvoir de requalification, donc en d'autres termes, si vous voulez appeler un chien un chat, il peut dire que c'est un chat. Pour autant, le juge doit respecter l'intention des parties telle qu’exprimée au contrat. Donc, si vous n'avez jamais fait entrer dans le chant contractuel la mise à disposition d'un savoir-faire et une assistance, mais que vous êtes contenté d'imposer le respect d'un mix marketing et que vous avez mis des clauses d'animation qui permettent aux concédants d'imposer le contrôle du mix marketing. Le juge ne disposera pas d'éléments de requalification de la licence en friche. Le juge peut aussi s'appuyer sur des éléments extérieurs. Comme un Manop, vous auriez décrit un Manuel opératoire plutôt que d'écrire un support d'encadrement du mix marketing tel qu'un un Manuel de l'image ou un Manuel de la marque qui ne comporterait que des éléments liés à la définition des 4P du mix marketing.
Le juge retient aussi parfois l'usage des mots franchise, franchiseur, franchisé ou l'usage dans le contrat du terme savoir-faire, cela est parfaitement inapproprié. Donc si vous choisissez la licence, il faudra bannir ces termes du contrat bien entendu, c'est notre job et de votre vocabulaire dans le recrutement du franchisé, la promotion du réseau.
On a pour un client, qui était franchiseur qui a décidé de succursaliser son réseau et de ne maintenir que 2-3 contrats en licence, étudié les risques de requalification d’une franchise en licence ; on a fait une recherche de jurisprudence exhaustive. On n'a pas trouvé plus d'une dizaine de décisions sur les 30 dernières années sur le sujet, c'est-à-dire que le volume de contentieux est très faible. Sur ces décisions, il n'y a pas eu de requalification dans un peu plus de 30% des cas et à chaque fois, les requalifications étaient liées notamment à la rédaction inappropriée du contrat qui visait, outre la mise à disposition de la marque, la mise à disposition d'un concept, d'une expérience, de connaissances relevant des savoir-faire, c'est-à-dire que, bien que l'ayant appelé licence, les rédacteurs de l'acte avaient emprunté aux engagements qui caractérisent les engagements d'un franchiseur pour rédiger certaines clauses du contrat.
Alors l'action en requalification, en fait, a uniquement un intérêt pour le demandeur, c'est de plaider sur la qualité du savoir-faire et de demander une nullité. Donc, même s'il obtient la requalification, ça ne veut pas dire qu’il obtient la nullité qui est prononcée de droit puisque vous aurez à ce moment-là la possibilité de vous défendre sur la consistance éventuelle de votre savoir-faire.
Voilà pour la licence.
Alors la concession de son côté, qu'est-ce que c'est ?
La concession, c'est un contrat dans lequel le concédant met à disposition une enseigne. C'est plus souvent une marque. Mais ce définit la concession, ce sont les exclusivités territoriales. Le concédant va s'engager à fournir exclusivement en produits contractuels un concessionnaire qui jouit d'une exclusivité territoriale et qui va s'engager à une exclusivité de revente. C'est donc un contrat qui est d'abord axé sur la distribution de produits, et qui en pratique c'est développé dans l'industrie. L'industrie a toujours privilégié une organisation territoriale de la concurrence. Pour la mise en place des réseaux. On trouve ce mode d'organisation, notamment dans l’automobile ou encore dans les matériaux de construction. Alors c'est le cas par exemple du secteur des vérandas, de la porte ou de la fenêtre. Alors aujourd'hui, est-ce que c'est un contrat qui est un contrat moderne ? Alors, assurément, il présente encore des intérêts puisque les magasins physiques ne sont pas morts, mais tout de même, depuis l'émergence des ventes en ligne, et bien l'organisation territoriale de la concurrence au sein des réseaux en a pris un gros coup. Et cette organisation territoriale est de moins en moins considérée par les enseignes comme un critère pertinent de performance de leur distribution.
Dans la concession commerciale, le concédant va parfaitement pouvoir assister son concessionnaire ; tant que cette assistance porte sur les produits à leur commercialisation, ça n’entraînera pas une requalification en contrat de franchise. Ce que je vous ai dit sur la requalification pour la licence vaut également pour la concession versus la franchise.
La distribution sélective, j'en parle un peu moins parce que ce n’est pas un contrat d'enseigne ; en fait, en distribution sélective, vous avez un distributeur, généralement un industriel qui a des produits qui sont dans des segments très spécifiques pour que le la distribution sélective soit valide, c'est le luxe et les produits à forte technicité. Mais dans ce contrat, il n’y a pas de mise à disposition d'enseignes, on va sélectionner des distributeurs sur base de critères objectifs en limitant éventuellement leur nombre, en encadrant les conditions de revente ; ce sont les critères qui permettent d’encadrer les conditions de revente ; en revanche, il n’y a pas de mise à disposition d’enseigne. Ils exercent sous leur propre enseigne. Alors l'intérêt c'est que si le réseau est licite, il est étanche, c'est-à-dire que on ne peut pas revendre en réseau. Vous êtes assurés que vos produits ne seront revendus qu'hors réseau, ce que ne permet pas les contrats de type franchise, licence ou les contrats de distribution exclusive comme la concession.
Quels sont les critères de choix ?
Alors on peut avoir un niveau de test du concept, de time to Market. Le niveau de test du concept time to Market, si on a peu testé mais qu'on est sur un marché où il y a déjà beaucoup d'acteurs entrants qui va très vite, il faut prendre de la part de marché. Dans ce cas-là, la franchise peut faire courir un risque et on peut souhaiter recourir plutôt à la licence ou à la concession.
Alors l'encadrement de l'image souhaitée, il est excellent en matière de franchise et de licence de marque ; en concession, il est généralement un peu moins fort. C'est moins dans l'esprit du contrat de concession. En revanche, on l'a vu, le savoir-faire comporte aussi des leviers opérationnels, notamment dans les activités de service, lorsque la maîtrise des tours de mains est très importante pour le succès opérationnel du Franchisé.
L'organisation du réseau, c'est très important parce qu’on ne gère pas du tout la même responsabilité contractuelle quand on est concédant ou quand on est franchiseur ; quand on est concédant, on a fait son job en matière de licence quand on a mis à disposition le droit de marque et les éléments à faire à la marque de type charte graphique, charte archi ou autre. Donc on a exécuté ses obligations, tout le reste, on est dans le contrôle. On a finalement assez peu d'obligations.
Quand on est en Franchise, vous avez toutes les obligations qui portent sur la mise à dispo du savoir-faire et surtout l'assistance continue. Donc il faut être en mesure de prouver en permanence que vous avez exécuté toutes vos obligations d'assistance. Ça veut dire animateur, rapport d'animation formalisé, réunion, preuve de présence à ces réunions, formation permanente, preuve de formation de présence des franchises à ces formations permanentes réponse aux sollicitations des franchisés de manière suffisante, donc de manière raisonnable, mais tout de même réponse aux sollicitations des franchisés de sorte que vous devez mettre en place une organisation tant humaine que le process juridique de gestion de risques, de conservation de preuves qui est significatif.
C'est mon dernier point. Cela m’amène à votre capacité à gérer une responsabilité contractuelle ou à votre volonté à assumer ce niveau de gestion d'une responsabilité contractuelle, c'est parfaitement faisable. Des centaines et des centaines d'enseignes l'ont fait avant vous. Souvent avec succès. Mais cela représente l'apprentissage d'un nouveau métier en matière de franchise avec une responsabilité très significative qui y est associée ; donc c'est un mode de développement de réseaux qui est parfaitement safe et sécurisé à condition d'appliquer ces codes et de disposer d'une structure adéquate pour gérer l'exécution de ces contrats et la preuve de l'exécution de ces contrats.
Voilà pour les critères qui, à mon avis, sont des critères de choix. Dans des critères qui au contraire, à mon sens, n'entrent pas en jeu. Est-ce que si on est dans la vente de produits, on fait de l'achat revente ou de la Commission à la vente ? L’achat revente, vous achetez, vous revendez le produit, vous vous produisez si vous êtes industriels et vous revendez le produit au franchisé. Dans la Commission, c'est un petit peu différent. Le Commissionnaire invente, va vendre vos produits qui vous appartiennent, il ne vous les achète pas. Il va le faire en son nom, donc l’acheteur ne va pas savoir qu’en fait, c'est pour vous qui les vend, mais il le fait pour votre compte. C'est donc un intermédiaire, il est rémunéré par une Commission.
Dans un contrat de franchise, dans un contrat de licence ou dans un contrat de concession, on peut parfaitement convenir d'une modalité de commission à la vente.
Ensuite les articles l 330- 3R 330- du code de commerce qui vous obligent à délivrer un document d'information précontractuelle. Le Dip, ce n’est pas fonction de la qualification du contrat dès lors qu'on a une franchise, une licence ou une concession, et que dans l'un quelconque de ces contrats, on a des éléments d'application de ces articles, c'est à dire la mise à disposition d'un signe distinctif et l'exigence d'une exclusivité quelconque, ce qui est en principe le cas, et bien, il faudra délivrer un DIP. Donc ne dites pas je vais faire de la licence pour ne pas délivrer DIP, ça ne marche pas exactement comme ça.
Et puis après il y a le sujet des causes à effet post contractuel. Il y a notamment la question de la non-concurrence depuis l'article L 341 2 du code de commerce dans les contrats qui portent sur la vente de produits, puisque ce texte exige en fait un savoir-faire pour que la clause de non-Concurrence post contractuelle soit valide.
Voilà donc ce qui peut entrer dans les critères de de choix. Donc me voici arrivé au terme de cette 2e présentation. Vous avez une petite rubrique de chat qui vous permet de de poser vos questions, donc il nous reste quelques minutes pour y répondre avant le prochain webinaire de 11h00 sur le financement de la franchise. Est-ce que vous avez des questions pour choisir le contrat qui serait le plus adapté à votre projet ? Pendant que vous rédigez vos questions, je vous précise que le support vous sera accessible en replay et donc vous sera diffusé. Vous aurez donc la possibilité de reprendre tous ces éléments sans aucune difficulté. Je précise aussi pour tous ceux qui se posent la question du choix du contrat, c'est avec très grand plaisir que j'en parlerai avec vous en direct. Il vous suffit pour ça de prendre rendez-vous. C'est tout à fait gratuit et on échangera. On parlera de votre projet avec très grand plaisir. Je ne vois pas de question, c'est probablement que vous avez eu suffisamment de de réponses à vos questions. Donc dans ce cas, écoutez.
Alors voilà donc : « quelle fourchette de royalties en franchise en licence de marque en retail de restauration rapide ? »
Alors globalement aujourd'hui, on voit que l'essentiel du marché en restauration rapide va être aux alentours de 6 points. Donc on a des réseaux qui montent au-dessus, mais le gros du marché est aux alentours de 6 points en redevance ; il n’y a pas une différence significative suivant qu'on est en franchise ou en licence. Le marché globalement est donc là aux alentours de 6 et probablement des plus bas qui peuvent descendre jusqu'à 4-5 la même année, c'est insuffisant et fréquemment, vous trouvez des réseaux qui montent jusqu'à 8 ; dans certaines chaînes de burgers où la rentabilité était très travaillée, on peut monter à 10 et plus mais c'est rare et on est là sur des réseaux qui sont extrêmement matures, avec des rentabilités qui sont très établies. Je parle de concept tel que McDonald's.
Alors l'intérêt pour un licencié de marque de se faire requalifier en franchise, c'est de plaider qu'en fait il n’a pas eu à disposition un savoir-faire qui revêtait les qualités qui sont exigées. Donc savoir-faire expérimenté, savoir-faire identifié secret et substantiel et donc s'il parvient à rapporter cette preuve, c’'est d'obtenir la nullité du contrat qu'il a signé, donc on passe par la requalification pour ensuite plaider sur le défaut de contrepartie, dans le but d'obtenir une nullité dont je vous ai expliqué les conséquences : anéantissement rétroactif du contrat, c'est-à-dire restitution notamment des droits d'entrée et des redevances.
Voilà donc je ne sais pas s'il y a d'autres questions. Après celle de Dessay et celle qu’a posé Thomas. Je n'en vois pas, donc il me reste à vous remercier pour votre écoute attentive. La série continue et à 11h00 notamment les gens de Progressium et de Prêt Pro vont vous parler de franchise et d'argent, combien ça coûte et comment on fait financer un projet de création de réseau donc pour tous ceux que ça intéresse, écoutez, rendez-vous à 11h00 à très bientôt et au plaisir d'échanger avec vous.
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