Utilité de la gérance-mandat dans le cadre de développement de réseaux nécessitant des investissements importants (LSA, Février 2015)

L’investissement de départ important que réclament certaines activités peuvent  limiter les candidats possibles en cas de développement en franchise. Si la location-gérance peut s’avérer être un recours intéressant, l’exigence légale d’une exploitation préalable par le propriétaire du fonds pendant deux années peut en limiter l’intérêt.

Dans ce cas, la gérance-mandat peut-être un outil intéressant, il s’agit  d’un schéma d’exploitation de fonds de commerce élaboré par la pratique sur la base du régime du mandat. Faisant l’objet de stipulations légales intégrées dans le code de commerce depuis 2005, c’est un régime hybride susceptible d’entraîner des conflits de qualifications qu’il convient d’anticiper tant dans la rédaction des contrats, que dans sa mise en œuvre quotidienne.

1.    La gérance-mandat : Principales caractéristiques

Contrairement au locataire-gérant qui exploite le fonds confié pour son propre compte, un gérant mandataire, dans le cadre d’un contrat de gérance mandat, est en charge de l’exploitation d’un fonds de commerce au nom et pour le compte d’un mandant.

Plus précisément, d’après l’article L. 146-1 du Code de commerce qui définit le gérant mandataire, comme une personne physique ou morale qui gère un fonds de commerce pour le compte d’un mandant, reste propriétaire du fonds et continue à supporter les risques qui sont liés à cette exploitation, moyennant une commission proportionnelle au chiffre d’affaires. Il agit dans le cadre d’un contrat qui lui fixe une mission, tout en lui laissant toute latitude, dans le cadre ainsi tracé, de déterminer ses conditions de travail (embaucher du personnel, se substituer des remplaçants dans son activité) à ses frais et sous sa responsabilité.

Une information précontractuelle spécifique doit être fournie au gérant au minimum 10 jours avant la signature du contrat dont les informations sont listées par l’article D 146-2 du Code de commerce. Plus généralement elle doit permettre au gérant-mandataire de « s’engager en connaissance de cause. »

Pour définir entre autre le montant de la commission minimale garantie aux gérants-mandataires, un accord-cadre doit être conclu entre le mandant et les gérants mandataires auxquels il est lié. La commission doit tenir compte de l’importance de l’établissement et des modalités de son exploitation. A défaut, le Ministre en charge des PME fixe ce montant de commission minimale.

Le mandant doit, par ailleurs, rembourser au gérant les avances et frais non fautifs et justifiés que  ce-dernier a fait pour l’exploitation du fonds. Le mandant doit également indemniser le gérant de toutes les pertes que celui-ci a essuyées du fait de sa gestion. C’est, donc,  le mandant qui supporte les risques d’exploitation.

En cas de résiliation du contrat par le mandat, ce dernier devra verser une indemnité, sauf si la résiliation est motivée par une faute grave du gérant-mandataire. L’indemnité ne sera pas due en cas de survenance du terme et de refus de conclusion d’un nouveau contrat par le mandant par exemple. Cette indemnité devra au minimum être équivalente aux commissions acquises, ou le cas échéant à la commission minimale, durant les six mois qui ont précédé la résiliation.

La notion de faute grave  ne peut-être définie légalement, pas plus que les comportements pouvant constituer une faute grave, mais il est  néanmoins possible de la définir comme celle qui rend impossible le maintien du lien contractuel. Cette faute caractérisée ne peut être qualifiée que par un juge et non, par la convention des parties et doit s’appliquer strictement.  La non-atteinte de quotas ne peut ainsi constituer une faute grave. La vente non autorisée de produits concurrents, ou le refus d’appliquer les méthodes de vente du mandant peuvent par contre constituer une faute grave. Une faute peut être caractérisée par la vente non autorisée de produits concurrents, ou le refus d’appliquer les méthodes du mandant.

Tout comme la location-gérance, en fin de contrat, les contrats de travail du personnel, se verront transférer automatiquement au nouvel exploitant du fond de commerce.

2.    Risques de requalification, conflits de régime

D’après la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 qui a codifié le mécanisme de la gérance-mandat, issu de la pratique, l’exposait des motifs précisait que le but du mécanisme était de « sécuriser les actifs exerçant une profession de manière autonome et développant des formes d’activité intermédiaires entre le salariat et entrepreneuriat ». Il s’agissait de « combler un vide juridique, confortant ainsi la situation des gérants mandataires qui disposent d’une très grande latitude dans la conduite de leur activité sans être cependant propriétaires de leur outil de travail ». 

Ainsi le gérant-mandataire se situe à la  limite entre un entrepreneur qui dispose de toute latitude pour déterminer ses conditions de travail ou embaucher du personnel à ses frais et sous son pouvoir de direction, et un salarié qui agit dans un cadre  déterminé, le mandant lui fixant le cas échéant, des normes dans l’exploitation du fonds.

Le risque de requalification du contrat de franchise en contrat de travail, et donc d’application du droit du travail, devra être anticipé. Le droit du travail pourrait également trouver à s’appliquer du fait de l’application du statut de gérant de succursale Du fait de l’application du statut de gérant de succursale de droit du travail pourra y être appliqué. Un risque de requalification en contrat d’agent commercial n’est par ailleurs pas à exclure dès lors que le mandataire aurait une faculté de négociation des conditions commerciales.

3.    Gérance-mandat et investissements

Certaines activités peuvent requérir des investissements significatifs, comme la restauration rapide ou la location de voiture.  Mais, plus le niveau d’investissement de départ est élevé, plus l’enseigne va  concerner un nombre réduit de candidats potentiels.

Le recours à la gérance mandat permet donc d’élargir considérablement les candidats possibles, lorsque l’enseigne peut prendre à sa charge les investissements initiaux. Elle augmente d’autant plus ses possibilités de développement si le schéma peut être mis en place dès que l’enseigne a créé le fonds de commerce, dans la mesure où il n’est pas obligatoire de l’exploiter personnellement pendant deux ans, contrairement à la location gérance. Si l’obtention d’exemption au respect de ce délai est prévue par la loi, le formalisme et les incertitudes pesant sur son obtention effective créent une incertitude sur les possibilités de développement selon un tel schéma.

L’évolution des investissements sera  en outre plus simple à suivre dans le cadre d’un contrat de gérance-mandat, puisqu’il peut contenir des instructions à ce titre, ou prévoir qu’elle est  cédée au mandant.  Ce dernier en supportera toutefois la charge financière.

 Les investissements pourraient, le cas échéant,  être pris en charge par une troisième partie, qui les loueraient au Mandant, qui créerait le fonds et en confierait l’exploitation à un gérant-mandataire. Ce schéma peut particulièrement être intéressant lorsque des investissements immobiliers sont requis. Le mandant ne supporte donc pas directement ces investissements mais peut confier l’exploitation à une personne tierce, tout en  conservant un contrôle plus grand dans la mesure où celle-ci est son mandataire.

Il peut s’agir alors d’une phase transitoire, avant une exploitation aux risques et périls du seul exploitant dans le cadre d’un contrat de location-gérance voire d’une reprise du fonds par l’exploitant, concomitamment à la conclusion d’un contrat d’enseigne (franchise, concession ou autre).

La formule du gérant-mandataire est une formule qui peut  offrir certains avantages pour le développement d’un réseau,  particulièrement lorsque des investissements importants sont  mobilisé, lorsque l’enseigne souhaite conserver la maîtrise desdits investissements et leur propriété, ou souhaite que la personne en charge de l’exploitation agisse comme mandataire, le cas échéant à titre transitoire. Toutefois, à la frontière de plusieurs statuts c’est un schéma qui, de par les risques de requalification qui lui sont inhérents, nécessite une certaine prudence dans sa conception et dans sa mise en œuvre. 
 

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