COVID 19 : Votre bailleur peut-il conserver le dépôt de garantie ou actionner votre caution bancaire ou la garantie bancaire à première demande en cas de non-paiement des loyers ?

La fermeture des lieux accueillant du public fait partie des mesures arrêtées par le gouvernement pour ralentir la propagation du COVID 19.

L’article 1er de l’arrêté du 15 mars 2020 vise les établissements recevant du public (ERP) concernés par la fermeture, parmi lesquels 

"- au titre de la catégorie M : Magasins de vente et Centres commerciaux, sauf pour leurs activités de livraison et de retraits de commandes ;

Vous êtes donc dans l’incapacité d’exploiter votre commerce. Vous n’avez pas en conséquence payé votre loyer. 

Si la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'état d’urgence sanitaire permet au gouvernement de décider par ordonnance de reporter intégralement ou d'étaler le paiement des loyers pour les seules "microentreprises", au sens du décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008 (moins de 10 personnes; chiffre d'affaires annuel ou un total de bilan n'excédant pas 2 millions d'euros), celui-ci ne l’a pas fait.

L’ordonnance en date du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers interdit pour les entreprises éligibles au fond de solidarité l’application des pénalités, intérêts de retard, dommages et intérêts, astreinte, exécution de clause résolutoire, clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges, pour la période du 12 mars 2020 jusqu’à 2 mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Elle ne prévoit donc pas que votre bailleur ne peut pas s’approprier le dépôt de garantie ou actionner la caution ou la garantie bancaire si vous ne lui avez pas payé les loyers depuis la fermeture du point de vente.

Mais en aurait-il vraiment le droit ? Ne faut-il pas lui faire défense de le faire ?

On rappellera qu’au titre des obligations des parties, le bailleur a une obligation de délivrance rappelée à l’article 1719 du code civil. Elle oblige le bailleur à :
• délivrer au locataire un local apte à l’exercice de l’activité autorisée à la clause destination du bail et donc un local ouvert au public.
• faire jouir paisiblement le locataire pendant la durée du bail.

Or, pour tous les commerces frappés de la fermeture administrative qui résulte de l’article 1er de l’arrêté du 15 mars 2020, le bailleur n’est plus en mesure, de ce fait (on appelle cela le fait du prince) de satisfaire à son obligation de délivrance (article 1719 du code civil).

Ce fait du prince est un cas de force majeure (article 1218 du Code civil). L’obligation de délivrance du bailleur est donc suspendue. Si le bail écartait la force majeure, le bailleur ne pourrait pour autant s’exonérer de son obligation de délivrance, qui est essentielle et constitue la seule contrepartie à votre obligation de payer le loyer.

C’est pour cela que le locataire, qui n’a plus la possibilité d’exploiter son commerce dans le local loué, peut ne plus payer son loyer, en opposant formellement au bailleur l’exception d’inexécution (article 1219 du Code civil). 

1/ COVID 19 : Le bailleur peut-il retenir votre dépôt de Garantie ?

Dans ce contexte, dès lors que votre obligation de payer ne court plus, le bailleur ne peut actionner le dépôt de garantie. Il commettrait une faute en le faisant et en vous demandant de le reconstituer. Vous pourriez alors contacter le cabinet pour faire valoir vos droits.
 

2/ COVID 19 : le bailleur peut-il actionner la garantie bancaire à première demande (GAPD) ? 

En cas de suspension du paiement des loyers, le bailleur pourrait également demander le déblocage des fonds auprès de l’établissement bancaire ayant consenti une GAPD.

Cette garantie permet au bailleur de récupérer quasi-immédiatement les sommes qui lui sont dues: elle est autonome par rapport au bail. Cela signifie que vous ne pouvez opposer au bailleur et au garant aucune exception tirée de l’exécution du bail pour justifier le non paiement.

Elle est encadrée par l’Article 2321 du code civil : 
« La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues.
(…)
Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation garantie.
Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l'obligation garantie. »

Si aucune exception tirée du bail ne peut-être opposée, encore faut-il que l’obligation qui a justifié l’octroi de la garantie existe. L’article 2321 du Code civil rappelle ainsi que la garantie est donnée en considération d’une obligation. Or, la force majeure a suspendu l’obligation de délivrance du bailleur et votre obligation de payer n’existe plus, pendant tout le temps de la suspension : dans ce cadre, l’obligation souscrite visée à l’article 2321 du code civil étant suspendue, la garantie à première demande devrait l’être. 

Il est probable que dans ce cadre, le garant considère qu’il courrait un risque à payer ayant reçu cette notification.

3/ COVID 19: le bailleur peut-il actionner votre caution bancaire ?

Le cautionnement est une convention unilatérale par laquelle une personne, dite « caution », s'engage à payer la dette d'une autre personne, dite « débiteur principal », à son créancier dans l'hypothèse où le débiteur principal ne paierait pas lui-même. Elle est considérée comme un engagement accessoire du contrat qui relie le débiteur principal à son créancier (art. 2289 et 2290 du Code civil) : le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable et il ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur.

Or dans la situation actuelle, même si le contrat de cautionnement prévoit une renonciation au bénéfice de discussion, le caractère accessoire de la caution fait obstacle à son engagement, dès lors que l’obligation qu’elle garantit ne s’exécute plus pendant tout le temps où l’obligation de délivrance du bailleur est suspendue. Le bailleur n’a plus de créance certaine pendant ce temps.

Il est probable que dans ce cadre, la caution considère qu’elle courrait un risque à payer. C’est la raison pour laquelle le cabinet recommande de lui écrire pour lui adresser copie du courrier envoyé à votre bailleur et développe l’argumentaire de défense de payer.