Clause de confidentialité

La clause de confidentialité, encore dénommée clause de secret, de discrétion ou de non-divulgation (le sigle anglo-saxon NDA pour Non Disclosure Agreement est également utilisé), a pour objet d'imposer au partenaire le silence autour des informations qui lui sont communiquées, telles des informations techniques, commerciales, financières, voire le silence sur l'existence de négociations ou d'une relation contractuelle. Elle met à la charge de son débiteur une obligation de ne pas faire.

1. 1. La clause de confidentialité trouve sa place à tous les stades de la vie du contrat : 
   1. Avant le contrat : elle peut soumettre au secret l’existence de pourparlers et/ou les informations communiquées à cette occasion entre les parties. Dans le cadre d’un contrat projeté de franchise, une telle stipulation est fréquente lorsque l’un des partenaires doit donner à l’autre un aperçu de ses méthodes, techniques, ou savoir-faire. 
   2. Pendant le contrat : elle peut interdire la communication, la divulgation ou l’exploitation des informations communiquées ou acquises en cours de contrat. 
   3. Après le contrat : elle peut interdire la communication, la divulgation ou l’exploitation des informations transmises ou acquises en cours de contrat, après l’expiration de celui-ci. 
      
      Le débiteur de l’obligation de la clause de confidentialité est le cocontractant. Mais elle peut également s’appliquer aux tiers susceptible de se voir transmettre l’information par le cocontractant (personnel, intervenants externes ou personnes opérationnelles, telle une société filiale). 
      
      La sanction de la violation d’une clause de confidentialité prendra souvent la forme d’une indemnisation destinée à réparer la perte subie et le manque à gagner, indemnisation soit prévue par les parties par le biais d'une clause pénale, soit prononcée par le juge (CA Paris, 17 févr. 1997, JCP G 1998, II, no 10000, note Fages B. ; v. no339-61 : dommages et intérêts fixés à 280 000 francs). 
      
      
2. 2. Dans le contrat de franchise, la clause de confidentialité a pour objet de protéger toute information, connaissance ou savoir-faire confidentiels, concernant les méthodes d’exploitation de la franchise qui auraient été communiquées au franchisé ou dont il aurait eu connaissance dans le cadre de l’exploitation de son point de vente. 
   
   Elle tend également à protéger le concept de toute exploitation que pourrait faire le franchisé. 
   
   Cette clause est généralement prévue pour toute la durée du contrat et après sa cessation, pour quelque cause que ce soit. 
   
   
3. 3. L’Autorité de la concurrence ne manifeste aucune hostilité aux clauses de confidentialité (Cons. conc., déc. n° 96-D-36, 28 mai 1996 : Rec. Lamy n° 688, comm. J.-L. Respaud). 

En matière de franchise, la Commission des Communautés européennes a également affirmé, dans l'affaire Pronuptia, que « le franchiseur doit pouvoir communiquer aux franchisés son savoir-faire et leur apporter l'assistance voulue pour les mettre en mesure d'appliquer ses méthodes, sans risquer que ce savoir-faire et cette assistance profitent, ne serait-ce qu'indirectement, à des concurrents » (CJCE, 28 janv. 1986, aff. 161/84, Pronuptia de Paris GmbH c/ Paris Irmgard Schillgalis, Rec. CJCE 1986, p. 353). Cette position a ensuite été réaffirmée par les lignes directrices accompagnant le règlement d'exemption no 2790/1999/CE de la Commission du 22 décembre 1999.

La clause de confidentialité ne doit cependant pas revêtir un effet anticoncurrentiel (Cass. com., 27 janv. 1998, n° 96-10.694 : JurisData n° 1998-000492 ; D. affaires 1998, p. 836, pour une ristourne occulte) ou empêcher son débiteur de mettre à profit son expérience et son habilité personnelle. A défaut, elle sera traitée comme une clause de non-concurrence parce qu'elle le prive de toute capacité professionnelle.