Location gérance
Définition et utilité
La location gérance (aussi nommée gérance libre) est un contrat par lequel le propriétaire d'un fonds de commerce cède temporairement à une personne, dite locataire-gérant, le droit d'exploiter librement ce fonds à ses risques et périls et moyennant le paiement d'une redevance.
La location-gérance permet :
- - d’acquérir ou conserver la propriété d’un fonds ;
- - de s'assurer de son financement ou d’un revenu, grâce à la perception de redevances ;
- - sans l'exploiter personnellement.
Elle peut représenter un bon moyen de préparer la cession de son entreprise et pour cela être assortie d’une promesse de cession du fonds. Elle est aussi en matière de distribution un moyen de patrimonialiser un réseau en faisant supporter le coût de la capitalisation du prix d’acquisition et de l’équipement (le cas échéant) du fonds à un licencié ou à un franchisé.
Elle permet surtout au promoteur du réseau de distribution d’être titulaire des droits au bail et donc de contrôler parfaitement les emplacements commerciaux, et se faisant l’entier périmètre du réseau. C’est le montage adopté le plus couramment dans la restauration rapide de hamburgers.
Pour le locataire-gérant, cette formule lui permet d’accéder à l’exploitation d’un fonds de commerce sans avoir à acquérir immédiatement les éléments parfois onéreux d'un fonds (droit au bail, brevet, matériels, licences ou autres). Elle est ainsi un moyen d’accélérer le développement des réseaux.
Dans le cadre de la préparation d’une transmission d’entreprise, la location-gérance permet au locataire d'apprécier la viabilité de l'entreprise qu'il envisage de reprendre.
La location-gérance ne doit pas être confondue avec la figure du gérant-salarié ou du gérant-mandataire. En effet, le gérant-salarié aura la charge du fond en vertu d'un contrat de travail tandis que le gérant-mandataire détiendra un mandat de gérer le fond pour le compte du propriétaire.
Conditions de validité
Auparavant, le propriétaire du fonds devait avoir exploité le fonds pendant deux ans au moins. Quelques exceptions à cette obligation étaient toutefois prévues par l'article L. 144-5 du code du commerce. Il était notamment possible d’obtenir une dispense judiciaire d’application de ce délai. Cette dispense était systématiquement accordée si les nécessités de l’organisation de l’entreprise et de l’activité le requièraient. C’est cette exception qui était utilisée par les réseaux de restauration rapide ou à thème utilisant ce système pour installer leurs licenciés ou franchisés lors de l’ouverture d’un nouveau restaurant.
Depuis une loi du 21 juillet 2019, la condition d'exploitation du fonds pendant un délai de 2 ans a été supprimée.
Si le bail commercial impose une exploitation personnelle du fonds dans les locaux loués, le propriétaire du fonds de commerce (preneur du bail) doit obtenir une autorisation préalable auprès de son bailleur, propriétaire des locaux.
Contenu du contrat
Vous pouvez visionner ici une vidéo sur le régime juridique de la location-gérance.
1 - Obligation des parties
Le contrat de location-gérance fixe les conditions de jouissance et d’exploitation du fonds. Il faut veiller à ce qu’elles soient correctement définies, suffisamment strictes et sanctionnées par une clause résolutoire expresse efficace. Le bailleur reprend en effet le fonds dans l'état où il se trouve : il court donc le risque de retrouver un fonds déprécié ou sans valeur si le locataire gérant ne l’a pas exploité de manière appropriée. Ce point est déterminant et requiert l’attention de l’enseigne.
Les conditions d’équipement du fonds et les investissements doivent également être répartis par le contrat selon les options stratégiques du bailleur et la capacité financière du preneur.
En contrepartie de la jouissance du fonds, le locataire devra verser des redevances au propriétaire. Elles sont le plus souvent exprimées en pourcentage du chiffre d’affaires généré par l’exploitation du fonds, avec perception d’une redevance minimum forfaitaire. Tout autre système peut néanmoins être convenu. Les redevances sont payables au mois ou au trimestre. Les bailleurs ont intérêt à se ménager des garanties financières contractuelles à l’instar d’une caution bancaire éventuelle, qui garantira en outre le paiement des redevances, en sus d’un dépôt de garantie.
Le loueur de fonds est soumis aux obligations d’un bailleur classique et notamment au respect de l’obligation de délivrance. Le bailleur peut être mis en cause par l'administration fiscale, pour le paiement des impôts directs du locataire, établis à raison de l'exploitation du fonds de commerce.
Réciproquement, les obligations du locataire-gérant sont celles d’un locataire. Il doit jouir du fond sans en aliéner les éléments ou en changer la destination. Il est aussi tenu d’exploiter le fond sans le mettre en péril (pas de défaut d’exploitation).
Le locataire-gérant devra restituer tous les éléments du fond même ceux créés par lui à l’expiration du contrat, et notamment la clientèle, qu’il n’a pas le droit de s’approprier. La restitution n’implique pas que le fond soit à la même valeur marchande à la fin de la location-gérance. En revanche, le locataire-gérant devra répondre de la perte de valeur marchande du fond survenue par sa faute.
2 - Effets du contrat à l'égard des tiers
Les créanciers du loueur du fonds peuvent faire une demande auprès du Tribunal de Commerce dans un délai de trois mois à compter de la publication du contrat de gérance pour obtenir l’exigibilité immédiate des dettes afférentes à l’exploitation du fonds lorsque la location-gérance crée un risque d’insolvabilité.
En effet, le locataire-gérant n’est pas solidaire des dettes du loueur et les contrats passés par le premier sont inopposable au second, sauf en matière de contrats de travail.
En revanche, le loueur de fond est solidairement responsable des dettes contractées par le gérant à l’occasion de l’exploitation du fond, jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, pour les contrats conclus depuis le 11 décembre 2016. Sont inclues les cotisations sociales liées à l’exploitation du fonds mais sont exclues les dettes personnelles du gérant.
Si vous souhaitez en savoir plus sur l'intérêt de la location-gérance dans le cadre d'un réseau de franchise, vous pouvez visionner la vidéo sur la location-gérance et franchise.
Fin du contrat
La durée du contrat de location-gérance est adossée à celle du contrat de licence ou de franchise lorsqu’ils sont couplés. Le locataire-gérant n'a pas droit au renouvellement automatique du contrat lorsqu’il est arrivé à son terme. Le bailleur peut reprendre son fonds sans avoir à verser une indemnité en fin de contrat.
Si le contrat est à durée déterminée, il prend fin au terme contractuel. Lorsque le contrat est à durée indéterminée, il prend fin à la dénonciation qu’en fait l’une des parties.
La fin de la location-gérance donne lieu à une formalité de publicité.
Les contrats de travail subsistent et sont transmis au propriétaire du fond.
Eléments de régime fiscal et risques de requalification
Fiscalement, les redevances constituent des bénéfices d'exploitation imposables dans la catégorie des BIC pour le bailleur à l’IR ou à l’IS pour la société commerciale. Elles sont soumises à la TVA.
Pour le locataire-gérant, ces redevances sont déductibles de son bénéfice taxable.
Il convient en dernier lieu d’attirer l’attention sur le fait que l'administration fiscale considère qu'il y a cession déguisée, lorsque le contrat de location-gérance est assorti d'une promesse de vente et que le montant de la redevance est imputé sur le prix de vente. Dans ce cas, elle opère un redressement de droits d’enregistrement.