Adapter vos contrats aux critères du nouveau règlement d'exemption

La Commission européenne a communiqué le 9 juillet 2021 un projet de règlement européen d'exemption des ententes qui a vocation à s'appliquer sous réserve de sa modification après les observations de la pratique à compter du 1er juin 2022. 

Il va modifier un certain nombre de clauses de vos contrats qui devront s'adapter si votre contrats de franchise, de licence de marque, de concession, de distribution exclusive, doivent bénéficier de l'exemption par catégorie. Nous effectuons une série de commentaires pour éclairer le contenu de ce règlement européen d'exemption des ententes. Voici c'est ce qui est prévu pour adapter le règlement d'exemption à un environnement remodelé par la croissance du commerce électronique et les plateformes en ligne.

S'agissant des restrictions en ligne, le projet de règlement nous dit que les restrictions qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulées avec d'autres facteurs, ont pour objet d'empêcher les acheteurs ou leurs clients d'utiliser l'Internet de manière effective pour vendre leurs biens ou leurs services en ligne, ou d'utiliser de manière effective un ou plusieurs canaux publicitaires en ligne, sont définis comme constitutives de restrictions de vente active ou passive et son donc des restrictions caractérisées au sens de l'article 4 du règlement d'exemption.

La distribution par Internet par le biais de l'article 1 et de l'article 4 du règlement intègre le corps même du règlement. Dans l'actuel règlement 330/2010 il n'était pas visé par le corps du règlement mais seulement par les lignes directrices prises par la Commission européenne pour l'interprétation ou l'application de ce règlement. Ces lignes directrices ne sont que du "droit mou" c'est-à-dire qu'elle exprime la vie de la commission, sa position quant à l'application de ces dispositions. 

La section 6-1-2 du projet de lignes directrices révisé sur les restrictions verticales fournit des précisions supplémentaires sur les restrictions caractérisées. Est une vente passive l'exploitation d'un site web. La solution dégager dans les arrêts de la Cour de justice de l'Union et la Cour de cassation Pierre Fabre est donc ainsi intégrée au règlement européen d'exemption. Est une vente active le fait de traduire un site web dans une langue n'est pas utilisée couramment sur le territoire du distributeur. Une restriction du recours à des sites web de comparateurs de prix ou au référencement payant sur les moteurs de recherche, est assimilable à une restriction caractérisée au sens du règlement européen d'exemption nouveau. En effet, le recours à la publicité permet au distributeur d'attirer les clients potentiels sur son site internet, ce qui est une condition préalable à toute vente en ligne. A l'inverse, les restrictions de publicité en ligne qui n'excluent pas spécifiquement certains canaux de publicité bénéficient de l'exemption par catégorie. Il s'agit en effet de restrictions liées au contenu de la publicité en ligne qui fixent alors certaines normes de qualité.

Les autres actualisations, dans le cadre du projet de lignes directrices révisé sur les restrictions verticales comprennent l'introduction d'une section consacrée aux restrictions du recours aux plateformes en ligne et outils de comparateur de prix sur les sections 8-2-3 et  8-2-4. Notamment, s'agissant des places de marché, la Commission européenne reconnaît, comme c'est le cas en droit positif depuis l'arrêt Coty, que le règlement d'exemption permet de restreindre l'utilisation d'un canal en ligne spécifique dès lors que d'autres canaux en ligne reste à la disposition de l'acheteur.

Le paragraphe 317 précise ainsi une restriction de l'utilisation des places de marché en ligne peut généralement bénéficier de la zone de sécurité prévue par le règlement d'exemption. Toutefois,  illustrant des hypothèses en matière de distribution sélective, le paragraphe 319 admet que lorsqu'un fournisseur inclut l'opérateur d'une place de marché en ligne en tant que distributeur agréé dans son système de distribution sélective, il ne peut restreindre l'usage de ses places de marché en ligne par ses autres distributeurs sélectifs. C'est une précision qui est heureuse car l'image de marque d'un produit ne nécessite pas qu'il ne soit pas vendu sur une place de marché pour le fournisseur lui-même vend ledit produit sur cette place. Cela signifie que le franchiseur, tête de réseau de manière générale, devront s'interdire de vendre sur les places de marché s'il souhaitent l'interdire  à leurs distributeurs, à défaut de quoi l'exemption par catégorie ne leur sera pas accordée.