Pour le retrait pur et simple de l'article 29 bis de la loi El KHOMRI

Les députés frondeurs[1] ont déposé un AMENDEMENT à la loi El KHOMRI, sous le numéro 1721 , qui a été adopté à l’article 29 bis du projet de loi, dans les termes reproduits ci-dessous (I). Nous vous proposons d’en examiner les motivations (II) puis de vous livrer notre appréciation critique du texte (III).

I. L’amendement à la Loi El Khomri relatif aux réseaux de franchise

I. – Le livre III de la deuxième partie du code du travail est complété par un titre XII ainsi rédigé :
« Titre XII
« Instance de dialogue du réseau de franchise
« Chapitre I
« Mise en place et composition
« Section 1
« Ordre public
« Art. L. 23‑121‑1. – Les dispositions du présent titre sont applicables aux réseaux de franchise.
« Art. L. 23‑121‑2. – Dès lors qu’un réseau de franchise compte au moins cinquante salariés dans les franchisés et qu’il est reconnu, soit dans le cadre du protocole d’accord prévu à l’article L. 23‑121‑5, soit par décision du tribunal d’instance, le franchiseur a la charge de la mise en place d’une instance de dialogue dans les conditions prévues au présent titre.
« Art. L. 23‑121‑3. – Sur demande d’au moins une entreprise du réseau ou d’une organisation syndicale représentative au sein de la branche ou ayant constitué une section syndicale au sein d’une entreprise du réseau, le franchiseur doit procéder au plus tard dans les quinze jours à la convocation de la négociation du protocole d’accord prévu à l’article L. 23‑121‑6.
« En l’absence d’ouverture de négociation dans le délai de quinze jours, ou en l’absence d’un tel accord conclu dans un délai de trois mois, l’organisation syndicale mentionnée à l’alinéa précédent ou l’entreprise la plus diligente saisit le tribunal d’instance qui statue sur la reconnaissance et le périmètre des entreprises du réseau. Il fixe également les modalités d’organisation des élections des représentants des salariés élus à l’instance de dialogue.
Le tribunal d’instance compétent est celui du siège du franchiseur.
« Art. L23‑121‑4. – L’instance de dialogue comprend des représentants des salariés élus, un représentant des franchisés, assisté éventuellement d’un collaborateur ayant voix consultative, et est présidée par un représentant du franchiseur, assisté éventuellement d’un collaborateur qui a voix consultative.
« Jusqu’à 999 salariés, au moins un siège est réservé aux salariés élus au sein du franchiseur. Au delà de 999 salariés, ce nombre est porté à deux sièges.
« Art. L. 23‑121‑5. – L’invitation à la négociation du protocole préélectoral a lieu en application de l’article L. 2324‑4 du code du travail adaptées au niveau de l’ensemble des entreprises du réseau de franchise.
« Art. L. 23‑121‑6. – La validité du protocole est subordonnée à sa signature d’une part par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation et à la signature par les organisations syndicales représentant plus de 50 % des suffrages au niveau de la branche, et, d’autre part, par le franchiseur, enfin par des franchisés qui comptent au moins 50 % des salariés du réseau ou constituent plus de la moitié des franchisés du réseau.
« Les modalités d’élections des membres représentants les salariés sont identiques à celles applicables au comité d’entreprise prévues à la section 2 du chapitre IV du titre II du livre III de la deuxième partie du code du travail et appréciées au niveau de l’ensemble des entreprises du réseau.

« Section 2
« Champ de la négociation collective
« Art. L. 23‑121‑7. – Le protocole d’accord mentionné à l’article L. 23‑121‑6 reconnaît le réseau de franchise et identifie franchiseur et franchisés. Il fixe les modalités d’organisation des élections.
« Il peut également prévoir la composition de l’instance qui ne peut être inférieure à cinq membres pour les représentants des salariés, la durée des mandats comprise entre deux et quatre ans, le nombre de réunions annuelles qui ne peut être inférieur à quatre ainsi que des missions supplémentaires pour l’instance.

« Section 3
« Dispositions supplétives
« Art. L. 23‑121‑8. – À défaut de protocole d’accord tel que prévu à l’article L. 23‑121‑6, le nombre de représentants des salariés à l’instance de dialogue est fixé comme suit :
« 1° De 50 à 299 salariés : 5 titulaires et 5 suppléants ;
« 2° De 300 à 999 salariés : 7 titulaires et 7 suppléants ;
« 3° De 1 000 à 2 999 salariés : 9 titulaires et 9 suppléants ;
« 4° 1 titulaire et 1 suppléant supplémentaires par tranche de 2 000 salariés.
« Art. L 23‑121‑9. – À défaut de protocole d’accord tel que prévu à l’article L. 23‑121‑6, la durée des mandats des membres de l’instance est fixée à quatre ans.

« Chapitre 2
« Fonctionnement
« Art. L. 23‑122‑1. – Les salariés élus membres de l’instance mentionnée à l’article L. 23‑121‑2 bénéficient du temps nécessaire à l’exercice de leurs fonctions. Ce temps ne peut être inférieur à vingt heures par mois.
« Le temps de trajet pour se rendre aux réunions de l’instance et les temps de réunion ne sont pas imputés sur le crédit d’heures prévu à l’alinéa précédent.
« Les membres de l’instance sont dotés de moyens matériels ou financiers nécessaires à l’accomplissement de leurs missions. Les dépenses de fonctionnement de l’instance, d’organisation des réunions ainsi que les frais de séjour et de déplacement sont supportés par le franchiseur.
« Art. L. 23‑122‑2. – Lors de la première réunion de l’instance, il est procédé à la fixation des modalités de fonctionnement de l’instance, dans le cadre d’un règlement intérieur prévoyant notamment les modalités de convocation des membres et de fixation de l’ordre du jour et la désignation d’un secrétaire.
« Art. L. 23‑122‑3. – L’instance se réunit au minimum quatre fois par an.
« Elle doit également se réunir de façon exceptionnelle à la demande de la majorité des membres représentants les salariés.

« Chapitre 3
« Attributions
« Art. L. 23‑123‑1. – L’instance de dialogue est informée trimestriellement sur l’activité, la situation économique et financière, l’évolution et les prévisions d’emploi annuelles ou pluriannuelles et les actions éventuelles de prévention envisagées compte tenu de ces prévisions, la politique sociale et les conditions de travail de l’ensemble du réseau.
« Art. L. 23‑123‑2. – L’instance est informée des décisions concernant l’organisation, la gestion et la marche générale du réseau de franchise, notamment sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle.
« Elle est aussi informée des entreprises entrant dans le réseau et sortant du réseau.
« L’instance formule, à son initiative, et examine, à la demande du franchiseur ou de représentants des franchisés, toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail, d’emploi et de formation professionnelle des salariés, leurs conditions de vie dans l’ensemble du réseau ainsi que les conditions dans lesquelles ils bénéficient de garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L. 911‑2 du code de la sécurité sociale.
« Art. L. 23‑123‑3. – L’instance de dialogue peut mettre en place des activités sociales et culturelles pour l’ensemble des salariés du réseau de franchise, dont elle assure la gestion. À ce titre, les entreprises du réseau peuvent attribuer à l’instance un budget pour ces activités sociales et culturelles.
« Art. L. 23‑123‑4. – Les entreprises du réseau informent régulièrement l’instance de dialogue des emplois disponibles en leur sein. L’instance met en place une information pour les salariés du réseau.
« Art. L. 23‑123‑5. – Lorsque le franchiseur ou un franchisé du réseau envisage de licencier pour motif économique, son obligation de reclassement s’exécute également dans le cadre du réseau. »

II. – Le chapitre II du titre II du livre Ier de la deuxième partie du même code est complété par une section 6 ainsi rédigée :
« Section 6
« Mesure de l’audience des organisations syndicales dans les réseaux de franchise
« Art. L. 2122‑14. – Dans les réseaux de franchise, sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l’article L. 2121‑1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections de l’instance de dialogue prévue à l’article L. 23‑121‑2 quel que soit le nombre de votants. »

III. – Le chapitre III du titre IV du livre Ier de la deuxième partie du code du travail est complété par une section 6 ainsi rédigée :
« Section 6
« Délégué syndical au sein d’un réseau de franchise
« Art. L. 2143‑24. – Chaque organisation syndicale représentative dans le réseau de franchise d’au moins cinquante salariés, peut désigner un délégué syndical pour la représenter auprès des employeurs du réseau. Un deuxième délégué syndical peut être désigné dans les réseaux de plus de mille salariés.
« Art. 2143‑25. – Le délégué syndical du réseau prévu à l’article L. 2143‑24 relève de l’ensemble des dispositions applicables aux délégués syndicaux telles que prévues au présent chapitre, appréciées au niveau de l’ensemble du réseau. La liberté de circulation prévue à l’article L. 2143‑20 s’exerce dans l’ensemble des entreprises du réseau. »

IV. – Le chapitre II du titre III du livre II de la deuxième partie du même code est complété par une section 5 ainsi rédigée :
« Section 5
« Conventions et accords au sein du réseau de franchise
« Art. L. 2232‑36. – La convention ou l’accord de réseau de franchise est négocié entre le franchiseur, les franchisés, individuellement ou regroupés, qui comptent au moins 10 % des salariés du réseau, et les organisations syndicales de salariés reconnues représentatives dans le réseau en application de l’article L. 2122‑14.
« Art. L. 2232‑37. – Pour être valable, un accord doit être conclu par le franchiseur, des représentants des franchisés, individuellement ou regroupés, qui comptent au moins 50 % des salariés du réseau ou plus de la moitié des franchisés du réseau et selon les dispositions prévues à l’article L. 2232‑12 par des organisations syndicales représentatives appréciées selon l’audience recueillie au niveau de l’ensemble du réseau.
« Art. L. 2232‑38. – La convention ou l’accord du réseau ne peut comporter des dispositions dérogatoires à celles applicables en vertu de conventions de branche ou d’accords professionnels dont relèvent les entreprises ou établissements appartenant à ce réseau, sauf disposition expresse de ces conventions de branche ou accords professionnels. »

V – Le chapitre Ier du titre Ier du livre IV de la deuxième partie du même code est ainsi modifié :
1° L’article L. 2411‑1 est complété par un 21° ainsi rédigé :
« 21° Membre de l’instance de dialogue mentionné à l’article L. 23‑121‑2. » ;
2° Il est complété par une section 16 ainsi rédigée :
« Section 16
« Licenciement d’un salarié membre de l’instance de dialogue
« Art. L. 2411‑26. – Le licenciement du salarié membre de l’instance de dialogue mentionnée à l’article L. 23‑121‑2 ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail.
« Cette autorisation est également requise pour le licenciement du salarié ayant siégé dans cette instance de dialogue, pendant une durée de six mois à compter de l’expiration de son mandat. Cette autorisation est également requise dès que l’employeur a connaissance de l’imminence de la candidature. »

VI. – Le chapitre II du même titre Ier est ainsi modifié :
1° L’article L. 2412‑1 est complété par un 17° ainsi rédigé :
« 17° Membre de l’instance de dialogue mentionnée à l’article L. 23‑121‑2. » ;
2° Il est complété par une section 17 au même chapitre, ainsi rédigée :
« Section 17
« Membre de l’instance de dialogue
« Art. L. 2412‑17. – La rupture du contrat de travail à durée déterminée d’un salarié membre de l’instance de dialogue mentionnée à l’article L. 23‑121‑2 avant son terme en raison d’une faute grave ou de l’inaptitude constatée par le médecin du travail, ou à l’arrivée du terme lorsque l’employeur n’envisage pas de renouveler un contrat comportant une clause de renouvellement, ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail.
« Cette procédure s’applique également pendant une durée de six mois à compter de l’expiration du mandat du salarié ayant siégé dans cette instance. »

VII. – Le titre II du livre IV de la deuxième partie du même code est ainsi modifiée :
« 1° L’article L. 2421‑2 est complété par un 8° ainsi rédigé :
«  8° Membre de l’instance de dialogue mentionnée à l’article L. 23‑121‑2. ».
« 2° – L’article L. 2422‑1 est complété par un 9° ainsi rédigé :
« 9° Membre de l’instance de dialogue mentionnée à l’article L. 23‑121‑2, ou ancien membre. ».

VIII. – Le titre III du livre IV de la deuxième partie du même code est complété par un chapitre XI ainsi rédigé :
« Chapitre XI
« Membre d’une instance de dialogue
« Art. L. 243‑11‑1. – Le fait de rompre le contrat de travail d’un salarié membre de l’instance de dialogue mentionnée à l’article L. 23‑121‑2, ou d’un ancien membre, en méconnaissance des dispositions relatives à la procédure d’autorisation administrative prévue au présent livre est puni de la peine prévue à l’article L. 2432‑1. »

II. La justification de cet amendement, pour les députés qui en sont à l’origine

La France est présentée comme le «  leader européen de la franchise  ». Les derniers chiffres concordants mentionnent près de 350 000 salariés dans les réseaux de franchise, 70 000 points de vente et plus de 2800 réseaux différents. La forte augmentation de ces chiffres sur les dix dernières années confirme le développement de ce modèle économique.

Le chiffre d’affaires serait de plus de 53 milliards d’euros, et pourtant les salariés de ces réseaux connaissent les réalités sociales des salariés des TPE-PME, sans pouvoir bénéficier de la représentation du personnel, de la présence syndicale et des avantages sociaux que permet un comité d’entreprise.

Cet amendement a donc pour objet l’amélioration de la situation des 350 000 salariés de ces réseaux de franchise, notamment par la mise en place d’une représentation dont ils sont actuellement injustement privés.

Le choix s’est porté vers la création d’une instance de représentation du personnel commune à l’ensemble du réseau de franchise, préalablement reconnu, comportant des représentants des salariés élus au sein du réseau, un représentant des entreprises franchisées et de l’entreprise franchiseur, président de l’instance. Les représentants des salariés sont élus sur les mêmes modalités que l’élection du comité d’entreprise, mais un champ assez large est laissé pour la négociation de la mise en place, de la composition et du fonctionnement de cette nouvelle instance. Cette place de la négociation collective s’inscrit dans l’esprit qui imprègne le projet de loi, tout comme la nouvelle architecture du code du travail.

Cette instance permettra la mise en place d’un dialogue régulier et utile entre représentants des entreprises et des salariés. Les représentants des salariés doivent pouvoir être informés de la situation de leur réseau. Une possibilité d’activité sociale et culturelle dont sont souvent privés les salariés des entreprises franchisées est prévue.

Un recensement des offres d’emploi disponibles au sein du réseau par l’instance avec transmission de celles-ci aux salariés permet de constituer une première marche pour pallier le manque de perspective d’évolution ou de mobilité professionnelle que subissent les salariés des franchisés. Une obligation de recherche de poste au sein du réseau en cas de licenciement économique est également prévue pour l’entreprise qui licencie.

Enfin, la possibilité de négocier au niveau du réseau de franchise est aussi instituée, afin de permettre la conclusion d’accord et d’ouvrir ainsi la voie à des avantages pour l’ensemble des salariés des entreprises franchisées.

III. Notre examen critique du texte

Le texte ne concerne que les réseaux de franchise. La notion de réseau ne connaît pas de définition légale. Il reviendra au juge de l’apporter. En pratique, il est à anticiper qu’il existera un réseau dès lors que plusieurs franchisés seront liés à un franchiseur par un contrat de franchise leur imposant une discipline en matière d’utilisation de marque et d’exploitation de savoir-faire permettant d’assurer une homogénéité de comportement des franchisés et donc d’image de marque pour le public.

La loi ne s’applique qu’aux réseaux de franchise. Ainsi, sont situés hors champ d’application les réseaux de concession commerciale, de licence de marque, de distribution sélective, d’affiliés, etc. Eu égard aux motivations de l’amendement, cette exclusion ne se justifie pas.

Ensuite, dans la composition de l’instance de dialogue, les salariés ont un avantage sur les franchisés et les franchiseurs puisqu’ils sont 5 à 9 contre 1 représentant chacun pour les franchisés et le franchiseur. Cette distorsion de représentativité n’est ni justifiée ni acceptable.

En outre, l’organisation d’une disponibilité de 20 heures par mois, en sus des temps de trajet pour permettre au salarié siégeant au comité de dialogue de l’enseigne, est ingérable dans une entreprise franchisée à effectif très réduit. Par exemple, prenons le cas d’un commerce de chocolat au détail, dans lequel le franchisé, qui est à Pau, emploie un seul salarié. Ce salarié, si le comité se réunit une fois par mois, compte tenu des temps de trajets, sera absent tous les mois pendant 5 journées (3 pour le crédit de 20 heures, et 2 au minimum pour les trajets allers retours) sur les 20 travaillées dans le mois. Le législateur ne s’est pas demandé si ce franchisé pourrait absorber seul ce surcroît de travail qu’il devra assumer. S’il ne l’assume pas lui-même, il sera contraint d’embaucher un autre salarié, ce qui signifie le former et en assumer le coût, outre le fait de supporter les frais afférents à l’embauche et à l’emploi (frais de médecine du travail, d’établissement de DUE et de bulletins de salaires, etc.).

Quant au franchiseur, il devra assumer de son côté le coût des déplacements d’au moins 5 personnes, au moins 4 fois par an (20 frais de déplacements) et en réalité à une fréquence fixé par les seuls membres salariés du comité, qui pourrait de manière licite se réunir deux fois par mois (soit dans notre exemple 5x24, soit 120 frais de déplacements). Il en va de même des frais d’hébergement et de tenue des réunions. Le franchiseur doit donner les moyens matériels de fonctionnement de l’instance, ce qui implique la fourniture de lieux de réunion, d’ordinateurs et de téléphones portables. Cela représentera une charge très lourde pour des franchiseurs de taille modeste, comme le sont la plupart.
Il est évident que ces charges n’ont été anticipées ni dans le modèle économique des franchisés ni dans celui des franchiseurs.

Les salariés siégeant au comité seront protégés. Ils ne pourront donc être licenciés sans autorisation de l’inspecteur du travail. Autant dire que ce statut de quasi inamovibilité devrait intéresser de nombreux salariés…

Cela induit finalement que le franchiseur et les franchisés qui fournissent le contingent de délégués salariés subissent des normes équivalentes à celles applicables aux entreprises de plus de 50 salariés, alors que tel n’est pas leur cas et qu’elles n’ont pas les mêmes moyens. C’est une rupture d’équité.

Ensuite, les informations communiquées au comité sont très larges. Elles concernent en premier lieu les membres réseau, alors que les salariés n’en sont pas membres pas plus qu’ils ne sont employés par les autres membres du réseau. Ils auront accès à des informations qui peuvent relever du savoir-faire du franchiseur ou être couvertes par le secret des affaires. Cela est regrettable alors même que le législateur n’a accordé aucune garantie de confidentialité.

D’ailleurs, les informations qui concernent le réseau ne devrait concerner que les franchisés qui ont investi leurs capitaux, leurs temps, soit le plus souvent leur vie, dans ce qui constitue une opportunité mais aussi un risque entrepreneurial, pour eux, et non les salariés, qui ne sont pas concernés directement par ses données et qui bénéficient de l’assurance chômage en cas de licenciement pour motif économique. Les salariés du franchisé ne dépendent que de lui et ne devraient avoir accès qu’aux informations concernant l’entreprise franchisée.

Derrière les informations données aux salariés, il y aura le contrôle de ces informations et leur immixtion dans la gestion sociale des franchisés, qui y perdront leur liberté de gérer l’emploi dans leurs entreprises au profit d’une politique sociale collective. Cela est inacceptable et va à l’encontre de l’indépendance du franchisé, qui trouve son terrain d’expression le plus entier dans la gestion de son personnel : il en détermine l’embauche, arrête seul les horaires et le règlement intérieur, détient le pouvoir de sanction. Lorsqu’il en est autrement, le contrat de franchise peut d’ailleurs être requalifié en contrat de travail. Dès lors, le franchiseur devra veiller, à peine de voir ses contrats requalifié, à ne pas prêter la main à l’uniformisation de relations de travail qu’il déterminerait ou dont il serait le relais.

Le texte est examiné par la commission des lois le 1er juin prochain, avant que le Sénat n’en discute du 13 au 24 juin en 1ère lecture.

Il est indispensable de profiter de ces délais pour faire pression sur vos sénateurs et vos députés afin d’obtenir le retrait pur et simple de l’article 29 bis de la loi EL KHOMRI.

[1] M. Robiliard, M. Arif, M. Sebaoun, M. Gille, M. Germain, Mme Laurence Dumont, M. Goldberg, Mme Carrey-Conte, Mme Khirouni, Mme Le Houerou, M. Blazy, M. Premat, Mme Gueugneau, M. Bardy, Mme Bouziane-Laroussi, Mme Capdevielle, Mme Filippetti, Mme Bruneau, Mme Florence Delaunay, Mme Dombre Coste, Mme Zanetti, M. Féron, M. Hanotin, Mme Tallard, M. Cottel, Mme Le Dissez, M. Pajon, Mme Lousteau, M. Cherki, M. Laurent Baumel, Mme Le Loch, Mme Sandrine Doucet, M. Duron, Mme Pochon, Mme Corre, M. Laurent, M. Hutin, M. Juanico, M. Lesage, M. Muet, Mme Descamps-Crosnier, Mme Chabanne, M. Vlody, M. Léonard et Mme Guittet