Publicité comparative : vos pratiques sont-elles licites ?

L’enseigne Lidl lance sa nouvelle campagne de publicité comparative « Le vrai prix des bonnes choses ». L’occasion de faire un point sur les conditions de validité des pratiques de publicité comparative.

Après les enseignes Leclerc, Carrefour ou Casino, Lidl se lance dans la publicité comparative. Le distributeur lance la comparaison entre marque de distributeur et marque nationale et revendique ainsi la qualité de ses produits (Campagne "le vrai prix des bonnes choses" lancée en avril 2016).

A l’heure où le recours à la publicité comparative est fréquent, un bref rappel des règles applicables à cette forme de promotion des ventes n’est pas inutile. D’autant plus que les frontières avec le dénigrement ou les pratiques commerciales déloyales, rendant la publicité comparative illicite, sont parfois ténues. On se souvient de la condamnation de Carrefour à verser à Intermarché 800.000 euros de dommages et intérêts pour publicité comparative déloyale et dénigrante  (T.com. Paris, 31 déc. 2014, RG n° 2013062760).

Initialement autorisée par la loi du 18 janvier 1993, la publicité comparative est aujourd’hui régie par les articles L.121-8 à L.121-14 du Code de la consommation (articles L.122-1 à L122-7 et L.132-35, à compter du 1er juillet 2016, suite à l’adoption de l’Ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016).

La publicité comparative est définie par l’article L.121-8 du Code de la consommation comme « Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent […]. ».

1. Le champ d’application des règles relatives à la publicité comparative :

La règlementation du Code de la consommation s’applique à toute publicité qui :

-    met en comparaison des biens ou services ;
-    en identifiant, implicitement ou explicitement ;
-    un concurrent ou des services offerts par un concurrent.

La comparaison doit porter sur des produits ou services qui sont vendus concomitamment.

Le message publicitaire peut comparer deux ou plusieurs marques ou produits ou bien viser des ensembles de produits appelés « paniers » ou « caddie de la ménagère ». Lorsque la comparaison porte sur un panier de produits, les produits composant l’assortiment doivent être représentatifs des achats les plus courants et doivent répondre aux mêmes besoins ou avoir le même objectif, c’est-à-dire présenter un degré suffisant d’interchangeabilité pour le consommateur (CJCE, 19 sept. 2006, aff. 356/04). Par ailleurs, si les éléments sur lesquels porte la comparaison ne sont pas identifiés dans la publicité elle-même, l’opérateur doit indiquer au consommateur les modalités lui permettant d’accéder à ces informations afin de lui permettre d’en vérifier l’exactitude.

La publicité comparative suppose par ailleurs qu’existe une situation de concurrence entre les opérateurs dont les produits ou services sont comparés. En l’absence de lien de concurrence entre les opérateurs, le juge refuse de retenir la qualification de publicité comparative (Cass.com., 24 nov. 2009, pourvoi n°08-15002 ; T.com. Paris, 20 avril 2010, JurisData n°2010-031562, RG n° 2009-070930).

Ainsi, la jurisprudence a pu considérer que les sites Internet de comparaison en ligne ne mettent pas en œuvre des publicités comparatives, et ne sont donc pas soumis au respect des articles L.121-8 et suivants du Code de la consommation, dès lors qu’il n’existe pas de lien de concurrence entre l’organisateur du site Internet et les opérateurs comparés (CA Paris, 22 janv. 2013, Sté Concurrence c/ Google, JurisData n° 2013-001798, RG n° 11/05403).

Les concurrents dont les produits ou services sont comparés doivent être identifiés. Cette identification peut être explicite ou implicite. Aussi, une publicité peut être qualifiée de comparative si l’entreprise visée par la comparaison, bien que non désignée précisément, est facilement identifiable par le consommateur (CJCE, 19 avril 2007, aff. 381/05).

Le destinataire de la publicité comparative peut indifféremment être un consommateur ou un professionnel.

2. Les conditions de la licéité de la publicité comparative :

Une publicité comparative n’est licite que sous réserve de respecter les conditions posées par les articles L121-8 et L.121-9 du Code de la consommation.

En application de l’article L.121-8 du Code de la consommation, la publicité comparative :

-    ne doit pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur. Cela relève en tout état de cause de l’article L.121-1 prohibant les pratiques commerciales déloyales ;

-    doit porter sur des biens ou des services  répondant aux mêmes besoins ou ayant les mêmes objectifs, c’est-à-dire des produits ou services qui seront considérés comme substituables par le destinataire de la publicité ;

-    la comparaison effectuée doit être objective :

•    cela exclut toute référence à des appréciations subjectives telles que l’esthétique, le goût, la saveur ou encore l’odeur. Cela suppose par ailleurs, lorsque la publicité compare des prix, que les prix soient comparés dans leur globalité ;

•    cela implique que la comparaison porte sur « les caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des biens ou services » : la comparaison peut porter sur un ou plusieurs caractéristiques. Le prix peut en faire partie ;

Nous vous invitons à découvrir ici un article sur le fait que n'est pas trompeuse et est donc licite la publicité qui compare objectivement des services.

L’article L.121-9 pose des conditions supplémentaires à la licéité de la publicité comparative, laquelle ne peut :

-    tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d’autres signes distinctifs d’un concurrent ou à l’appellation d’origine ainsi qu’à l’indication géographique protégée d’un produit concurrent ;

-    entrainer le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d’un concurrent ;

-    engendrer de confusion  entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services  de l’annonceur ou ceux d’un concurrent ;

-    présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service bénéficiant d’une marque ou d’un nom commercial protégé.

Enfin, la publicité comparative peut figurer sur n’importe quel support, à l’exception des emballages, des factures, des titres de transport, des moyens de paiement ou des billets d’accès à des spectacles ou des lieux ouverts au public.

3. Sanction de la publicité comparative illicite :

En application de l’article L.121-14 du Code de la consommation, la publicité comparative illicite peut être sanctionnée sur divers fondements :

- Sanction civile: condamnation au paiement de dommages et intérêts en cas de concurrence déloyale, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil ;

- Sanctions pénales:

•    en application de l’article L.121-6 du Code de la consommation, auquel renvoie l’article L.121-14 précité, dès lors que la publicité comparative constitue une pratique commerciale trompeuse, l’annonceur encourt une peine d’emprisonnement de deux ans et une amende de 300.000 euros.

Retrouvez ici une vidéo sur la condamnation de SAS Casino France à devoir payer un hypermarché de l'enseigne Super U la somme de 20 000 euros de dommages et intérêts pour pubilicité comparative illicite.

Le montant de l’amende peut être porté à:

- 10% du chiffre d’affaire moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date des faits, ou à
- 50% des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la pratique constituant le délit.

•    l’article L.121-14 du Code de la consommation renvoie également aux articles L.716-9 et L.716-12 du Code de propriété intellectuelle qui sanctionnent de quatre ans d’emprisonnement et 400.000 euros d’amende les faits de contrefaçon de marque.

Les infractions aux règles relatives à la publicité comparative peuvent par ailleurs être constatées et poursuivies par les agents de la DGCCRF qui peuvent, après une procédure contradictoire, enjoindre au professionnel de cesser la pratique de publicité comparative illicite, dans un délai raisonnable. Si, à l’issue de ce délai, le professionnel n’a pas respecté l’injonction de la DGCCRF, celle-ci peut prononcer une amende administrative à l’encontre de l’opérateur, d’un montant maximum de 3.000 € pour une personne physique et 15.000 € pour une personne morale.

Les agents de la DGCCRF peuvent également agir devant la juridiction civile pour demander au juge d’ordonner la cessation de la pratique, après en avoir avisé le Procureur de la République