Loi Macron : nouvelle procédure de transaction devant l'autorité de la concurrence

La Loi Macron du 6 août 2015, relative à la procédure devant l'autorité de la concurrence, instaure une nouvelle procédure. En effet, il y avait autrefois une procédure de non-contestation des griefs, désormais remplacée par une procédure de transaction. 

La problématique avec l'ancienne procédure est que le justiciable manquait de visibilité. Quand le rapporteur notifiait à une entreprise  soit une entente, soit un abus de position dominante, l'entreprise pouvait choisir de ne pas contester les griefs. Elle le faisait, notamment si elle savait que les preuves, dont dispose l'autorité sont accablantes. Elle pouvait discuter uniquement de la sanction. Le défaut de cette ancienne procédure de non-contestation des griefs tenait au manque de visibilité de l'entreprise sur le montant de la sanction. En effet, l'entreprise négociait un pourcentage de réduction sur une sanction qu'elle ne connaissait pas, à priori.

Le nouvel article L464-2 grand 3 du Code de commerce, instaure un nouveau dispositif de transaction qui remplace la procédure de non-contestation des griefs. Son intérêt est qu'il remédie à l'imprévisibilité qui était inhérente à l'ancien dispositif.
En effet, lorsque l'enseigne ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le rapporteur général peut désormais lui soumettre  une proposition de transaction qui fixe le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée.

Si l'entreprise accepte, alors le rapporteur général va proposer à l'autorité de la concurrence de fixer une sanction à l'intérieur des limites qui sont ainsi fixées. Il y a là une plus grande prévisibilité, néanmoins, la sécurité juridique n'est pas absolue dans cette hypothèse.

La loi, en effet, ne dit rien sur les conséquences d'une décision du collège de l'autorité de la concurrence, de s'écarter de cette proposition. Une telle décision devrait logiquement entraîner un renvoi à l'instruction, comme le prévoit un communiqué de procédure du 10 février 2012, relatif à la non-contestation de grief.

Autre point à mentionner, aucune transaction n'est possible sur certains griefs. La loi ne prévoit pas la possibilité d'une transaction, pourtant que sur certains griefs parmi ceux notifiés. En d'autres termes, c'est tout ou rien et donc il faut considérer que cela n'est pas possible. D'ailleurs, les travaux parlementaires, à leur examen, militent en ce sens. Le Sénat ayant introduit cette faculté,  et l'assemblée nationale l'ayant ensuite modifier en deuxième lecture.

Cette procédure ne peut jouer que si l'entreprise s'engage à ne pas contester les griefs. Elle doit donc s'engager dans des termes qui soient clairs, complets, dépourvus d'ambiguïté et inconditionnels. Il s'agit de ne contester ni la réalité de l'ensemble des pratiques en cause, ni la qualification juridique qu'en donne les services d'instruction de l'autorité, au regard des dispositions, tant du Code du commerce que du traité fondateur de l'Union européenne.

Elles s'engagent également à ne pas contester leur imputabilité. La renonciation à contester la réalité des pratiques en cause doit porter en effet sur les faits constitutifs des pratiques, sur leurs objets, sur leurs effets anti-concurrentiels, sur leurs caractéristiques, sur leur durée, sur les modalités de participation de l'intéressé aux pratiques.

La renonciation à contester les griefs implique aussi que l'entreprise ne conteste pas la validité de la notification des griefs, eu égard notamment aux règles relatives à la compétence de l'autorité et à la procédure menant à cette notification.

Alors l'entreprise a tout intérêt à s'engager à modifier son comportement et naturellement parce que le rapporteur général peut en tenir compte dans sa proposition de transaction.

A n'en pas douter, la transaction sera un meilleur instrument que la procédure de non-contestation des griefs pour faire diminuer la sanction, quand il n'y a pas d'arguments sérieux à développer sur la réalité de la pratique anti-concurrentielle.