Réseaux de distribution, exclusivités territoriales et ventes en ligne

L’organisation des exclusivités territoriales dans les réseaux de franchise

Les réseaux de distribution sont traditionnellement fondés sur le maillage géographique d'un marché par des points de vente physiques.

Ce réseau de points de vente physiques s'appuie donc sur une organisation territoriale.

Chaque territoire sur lequel est implanté un point de vente correspond à un marché local et constituent pour ce point de vente une zone de chalandise.

On optimise donc la présence territoriale de l'enseigne et de son offre de produits ou de services grâce à des études de détermination du potentiel géographique d'un marché.

On va alors découper des zones, et chaque zone exploitée par un distributeur indépendant est susceptible de faire l'objet d'une exclusivité territoriale.

L'exclusivité territoriale va protéger la position concurrentielle du distributeur qui en bénéficie contractuellement.

Cette exclusivité territoriale déroge donc à la liberté du commerce et de l'industrie. Elle va limiter la possibilité pour les autres distributeurs appartenant au même réseau de réaliser des ventes actives à l'intérieur de ce territoire.

Cette exclusivité va permettre d'optimiser les budgets de publicité de chacun de ses distributeurs et va obliger chaque distributeur de l'enseigne à focaliser ses efforts de développement sur une zone géographique déterminée.

Ces clauses d'exclusivité territoriale sont extrêmement fréquentes dans les contrats de distribution.

Elles sont vues sous un œil plutôt positif par le droit de la concurrence et ne constituent pas en elles-mêmes des restrictions de concurrence par objet, pour autant toutefois qu’elles n’ont pas pour objet de réserver de manière absolue un territoire géographique déterminé.

Les contrats de distribution ne doivent donc pas interdire les ventes dites passives. La vente passive est celle qui est conclue spontanément entre un distributeur et un consommateur, c'est à dire sans sollicitation du consommateur par le distributeur sur le territoire où est installé ce consommateur (sans ciblage de cet acheteur).

La vente peut également être passive si le moyen de communication ou de promotion est légitime pour toucher la clientèle installée sur la zone géographique allouée de manière exclusive au distributeur, mais déborde sur d'autres zones en l'absence de moyens permettant de mieux cibler la clientèle.

Les clauses d’exclusivité territoriale sont par ailleurs valides dès lors que le réseau qui organisait ces exclusivités ne dispose pas d'une part de marché supérieure à 30 pour 100. A défaut, ils ne seraient pas susceptibles de bénéficier de l'exemption par catégorie organisée par le règlement numéro 332010 sur les ententes verticales pris pour l'application de l'article 101 du TFUE et devraient solliciter une exemption individuelle.

Les clauses d’exclusivité territoriales et le commerce électronique

Cette organisation territoriale s'est vue totalement bouleversée par l'essor du commerce électronique.

En effet la vente en ligne n'est, par définition, pas réalisée sur un territoire déterminé puisque le site du commerçant électronique est accessible à tous quel que soit sa localisation.

C'est d'ailleurs la raison pour laquelle très tôt la Cour de cassation, dans 3 arrêts du même jour, le 14/3/2006, dans une affaire Jardin des Fleurs, a décidé que l'exploitation d'un site de vente en ligne par le franchiseur n'était pas assimilable à l'ouverture d’un point de vente sur le territoire contractuel réservé. Pour autant, il reste préférable dans les contrats de distribution de mentionner que l'exploitation d'un site électronique par accord exprès ne constituent pas une violation de l'exclusivité de l'implantation d’un point de vente accordée aux termes du contrat.

La durée de ces clauses d'exclusivité territoriale doit d'ailleurs être limitée à 5 ans en cas d'affectation du commerce intra européen et en tout état de cause à 10 ans en droit français.

Les contrats de distribution, s'ils ne peuvent pas restreindre les ventes dites passives, peuvent en revanche restreindre les ventes actives. Ainsi ils peuvent interdire le démarchage personnalisé par exemple par publipostage, envoi de courriels, de SMS, ou tout autre technique permettant de cibler un consommateur hors du territoire contractuel.

Depuis la jurisprudence Pierre Fabre, confirmée à plusieurs reprises, les ventes en ligne sont considérées comme des ventes passives. Il est donc strictement interdit dans un accord de distribution vertical de restreindre les ventes en ligne en les réservant à l'organisateur du réseau de distribution. Chaque distributeur doit ainsi être en mesure de diffuser les produits ou les services contractuels par l'exploitation d'un site internet.

Cette règle met à mal l'organisation de la concurrence intra-marque par le jeu des clauses d'exclusivité territoriale. Ainsi, un distributeur est en mesure de proposer les produits ou les services contractuels via la promotion de ceux-ci sur le réseau internet à des consommateurs situés sur le territoire d'un concurrent intra-marque.

En outre, rappelons qu'en matière de droit des marques, les droits d'exclusivité appartenant au producteur sont épuisés dès lors que les produits ont été achetés de manière licite par un distributeur de l'enseigne. Il n'est dès lors pas possible de restreindre leur circulation. La théorie de l'épuisement des droits de marque permet à un franchisé, à un licencié, à un affilié ou à un concessionnaire de revendre licitement les produits en assurant leur promotion par l'utilisation de la marque notamment dans le cadre du référencement et ainsi à les revendre en ligne.

Ainsi, un franchiseur ou un concédant ne peut en aucun cas se réserver les ventes en ligne. Il ne peut que les encadrer en définissant les conditions dans lesquelles les sites marchands de ses distributeurs devront être construits et exploités.

Ces règles d'encadrement, décrites par la Commission européenne au point 52 de ses lignes directrices prises pour l'application du règlement européen d'exemption des ententes verticales n°330-2010, sont liées notamment au respect du savoir-faire de l'enseigne, à l'image de la marque, et à la sécurité des consommateurs. Peuvent par exemple être imposés, le recours un prestataire référencé à titre exclusif pour procéder à la programmation du site, le respect d'une charte graphique, le respect de règles techniques destinées à assurer la sécurité des données personnelles ou encore des paiements. Les ventes actives peuvent également être réduites en ligne.

Le contrat de distribution devra ainsi organiser la coexistence des réseaux de distribution physiques et digitaux en assurant la meilleure interaction entre ces différents canaux (web to store, store to web).

Ces interactions peuvent venir de la complémentarité des services offerts en ligne ou en magasin, de la livraison des articles achetés en ligne par les magasins ou du retrait en magasin des articles achetés en ligne par exemple. Le contrat de distribution peut également organiser des partages de coûts ou de valeur entre les circuits physiques et digitaux pour tenir compte de ces interactions.