Annonces de réductions de prix : êtes-vous en infraction si vous ne mentionnez pas le prix de référence ?

La réglementation française prohibant automatiquement  les annonces de réduction de prix sans mention de prix de référence serait non conforme à la Directive 2005/69/CE.

Les annonces de réduction de prix constituent des pratiques commerciales au sens de la Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales (1) qui les définit comme « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs. » (Article 2 d) d la Directive précitée).

Leur réglementation en France est donc soumise au respect des principes édictés par la Directive, parmi lesquels figure celui interdisant aux Etats membres d’adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la Directive, même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs(2). Cette interdiction découle directement de l’objectif de la Directive qui est d’harmoniser les règles relatives aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs. 

Faisant application de ce principe, et des dispositions de la Directive relatives aux pratiques commerciales déloyales, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a considéré que l’interdiction générale des annonces de réduction de prix sans mention des prix de référence, notamment édictée par différentes législations nationales, constituait une mesure plus restrictive que celles édictées par la Directive.

Pour la CJUE, ces pratiques peuvent constituer une infraction mais ne doivent être prohibées par les législations nationales uniquement lorsqu’elles constituent des pratiques commerciales déloyales.

La réglementation française sur les annonces de réduction de prix prohibant automatiquement  les annonces de réduction de prix sans mention de prix de référence serait non conforme à la Directive 2005/69/CE.

En découlerait donc un principe de licéité des annonces de réduction de prix sans prix de référence (1), sous réserve toutefois qu’elles ne constituent pas une pratique commerciale déloyale (2). 

1/ Les annonces de réduction de prix sans mention de prix de référence sont licites …

En application de la réglementation française, les annonces de réduction de prix doivent faire figurer les prix de référence pratiqués par les opérateurs, que ce soit en application de l’Arrêté du 31 décembre 2008 ou de celui du 11 mars 2015 (3), venu remplacer le premier (1.1).

Cependant, la Cour de Justice de l’Union Européenne a considéré qu’une telle obligation n’était pas conforme à la Directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales, cette pratique ne pouvant constituer une infraction per se (1.2).


A /  La réglementation française relative aux annonces de réduction de prix

Autrefois régies par l’Arrêté du 31 décembre 2008, les annonces de réduction de prix doivent désormais respecter les dispositions de l’Arrêté du 11 mars 2015.

- Sous l’empire de l’Arrêté de 2008 : obligation de mentionner le prix de référence et définition légale du prix de référence:

Les pratiques de réduction de prix étaient autrefois réglementées par l’Arrêté du 31 décembre 2008, lequel imposait aux opérateurs de mentionner le prix de référence lors des annonces de réduction de prix et définissait par ailleurs restrictivement la notion de prix de référence.

En application de ce texte, le prix de référence ne pouvait « excéder le prix le plus bas effectivement pratiqué par l’annonceur pour un article ou une prestation similaire, dans le même établissement de vente au détail ou site de vente à distance, au cours des trente derniers jours précédant le début de la publicité. » (Article 2 de l’Arrêté).

Une décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) du 10 juillet 2014 (4) est cependant venue remettre en cause le système français de la définition légale du prix de référence. 

Dans cette affaire, qui concernait non pas la législation française mais la législation belge, la Cour a jugé que la réglementation belge, qui imposait que toute annonce de réduction de prix fasse référence au prix le plus bas pratiqué pendant le mois précédent l’annonce, était contraire à la Directive 2005/29/CE. Cette réglementation avait en effet pour but d’interdire toutes réductions de prix qui n’était pas conforme à cette obligation - relative au prix de référence - « alors même que de telles pratiques, à l’issue d’un examen au cas par cas, pourraient ne pas être considérées comme trompeuses ou déloyales au sens de cette directive ».

Le texte français étant similaire à la législation belge, et à la suite de cet arrêt de la CJUE, l’Arrêté du 11 mars 2015 est venu abroger l’Arrêté du 31 décembre 2008, afin d’encadrer moins restrictivement les annonces de réductions de prix à l’égard du consommateur.

- Sous l’empire de l’Arrêté de 2015 : disparition de la définition légale du prix de référence:

En application de l’Arrêté du 11 mars 2015, les pratiques de réduction de prix sont désormais par principe licite, sous réserve qu’elles ne constituent pas une pratique commerciale déloyale au sens de l’article L.120-1 du Code de la consommation et que, s’agissant des annonces de réductions de prix faites dans un établissement commercial, soient affichés le prix réduit annoncé ainsi que le prix de référence.

La définition légale du prix de référence a disparu de la législation française relative aux pratiques de réductions de prix. 

Est en revanche maintenue l’obligation de mentionner le prix de référence, à partir duquel la réduction de prix est annoncée, qui est déterminé par l’annonceur. 

S’il n’existe plus de définition légale du prix de référence, qui est désormais librement déterminé par l’annonceur, ce dernier reste tenu de :

- mentionner un prix de référence ;
- être en mesure de justifier le prix de référence qu’il utilise.

Une annonce de réduction de prix ne faisant pas apparaître le prix de référence est donc interdite en application du droit français (Arrêté du 11 mars 2015).

Il n’en reste pas moins que ce nouvel Arrêté semblerait être lui aussi contraire à la Directive 2005/29/CE, en application de laquelle, pour la CJUE,  les législations nationales ne peuvent plus interdire de manière générale les annonces de réduction de prix qui ne font pas apparaître le prix de référence lors du marquage ou de l’affichage des prix.

B /  La non-conformité du droit français à la Directive 2005/29/CE : l’Ordonnance de la CJUE du 8 septembre 2015

Par ordonnance en date du 8 septembre 2015, la CJUE a estimé que les annonces de réduction de prix ne faisant pas apparaître le prix de référence lors du marquage ou de l’affichage ne peuvent faire l’objet d’une interdiction générale sans évaluation au cas par cas permettant d’établir leur caractère déloyal à la lumière des critères établis par la Directive 2005/29/CE.

Cette ordonnance a été rendue par la CJUE suite à un recours préjudiciel introduit par la Cour de cassation  dans le cadre d’une procédure engagée contre la société C Discount au sujet de l’absence d’indication du prix de référence lors de ventes à prix réduit effectuées sur son site internet, aux fins d’interprétation de la Directive 2005/29/CE au regard de l’Arrêté du 31 décembre 2008 (non encore abrogé au moment de la saisine de la CJUE). 

La question était de savoir si les législations nationales pouvaient interdire les pratiques de réduction de prix ne mentionnant pas le prix de référence, au regard de la Directive.

La CJUE rappelle que l’article 4 de la Directive relative aux pratiques commerciales déloyales interdit aux États membres  de l’Union Européenne d’adapter des mesures plus restrictives que celles prévues par ladite directive (5) , « même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs ».  Les critères permettant de déterminer les circonstances dans lesquelles une pratique commerciale doit être considérée comme déloyale (contraire à la diligence professionnelle et altérant ou susceptible d’altérer le comportement économique du consommateur), et partant interdite, sont énumérés par l’article 5 de la Directive 2005/69/CE. En outre, l’Annexe I de la directive établit une liste exhaustive de 31 pratiques commerciales qui sont réputées déloyales « en toutes circonstances ».

Or, les annonces de réduction de prix sans indication de prix de référence ne figurent pas dans cette liste. Elles doivent donc faire l’objet d’une analyse au cas par cas permettant d’établir leur caractère déloyal. 
En conséquence, la CJUE juge que la directive relative aux pratiques commerciales déloyales s’oppose à des dispositions nationales qui prévoient une interdiction générale, sans évaluation au cas par cas permettant d’établir le caractère déloyal des annonces de réduction de prix qui ne font pas apparaître le prix de référence lors du marquage ou de l’affichage des prix.

La CJUE précise clairement que la prohibition générale des annonces de réduction de prix ne faisant pas apparaître de prix de référence ne sont pas conformes à la Directive : ces pratiques « sont susceptibles d’être interdites non pas en toutes circonstances, mais seulement à l’issue d’une analyse spécifique permettant d’en établir le caractère déloyal. »

L’Arrêté du 11 mars 2015, qui prohibe de manière générale les annonces de réduction de prix sans prix de référence, comme avant lui l’Arrêté du 31 décembre 2008, est donc contraire à la Directive 2005/29/CE. 

Doit-on conclure de cette contrariété que les annonces de réduction de prix ne mentionnant pas le prix de référence sont licites en toutes circonstances ? Sûrement pas : elles ne seront licites qu’à condition de ne pas constituer une pratique commerciale déloyale. 

2 / … sauf à ce qu’elle soit qualifiée de pratique commerciale déloyale

La démonstration du caractère déloyal de l’annonce de réduction de prix ne mentionnant pas de prix de référence pourrait être fondée sur l’article L.121-1 I. 2° c) du Code de la consommation, aux termes duquel :

« I. Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes : […]
2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants : […]

c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix […]. »

Ce texte ne pourrait toutefois permettre de qualifier automatiquement de pratiques commerciales trompeuses les annonces de réductions de prix, au motif que l’absence d’indication du prix de référence  constitue automatiquement une « allégation, indication ou présentation fausse ou de nature à induire en erreur ».

Il ne faut en effet pas oublier l’objectif de la Directive : procéder à une analyse au cas par cas de la pratique commerciale pour constater son caractère déloyal ou non, dès lors qu’elle n’appartient pas à la liste des pratiques commerciales déloyales en toutes circonstances.

Encore faudrait-il donc que la pratique en cause constitue une pratique commerciale déloyale au sens de l’article L.120-1 alinéa 1 du Code de la consommation qui dispose :

« Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service. […] »

Le caractère déloyal de l’annonce de réduction de prix sans indication du prix de référence ne pourra donc être retenu que si la preuve des deux éléments suivants est rapportée :

- la pratique est contraire à la diligence professionnelle ;
- la pratique a altéré ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur.

Depuis récemment, les pratiques commerciales trompeuses sont présumées irréfragablement contraires à la diligence professionnelle (6).

Seuls devraient donc être démontrés que la pratique est trompeuse, d’une part, et, pour chaque cas, qu’elle altère ou est susceptible d’altérer le comportement économique du consommateur.

Divers arguments pourraient permettre de démontrer que l’absence d’indication du prix de référence, ou l’indication d’un prix de référence qui n’a pas effectivement été appliqué, n’altère pas ou n’est pas susceptible d’altérer le comportement du consommateur ; faisant ainsi échec à la qualification de pratique commerciale trompeuse, et donc déloyale, de l’annonce de réduction de prix sans indication du prix de référence.

On pensera notamment ici à la multiplication des promotions qui implique une perte de valeur du signal du prix pour les consommateurs.

La multiplication des offres promotionnelles a en effet modifié le comportement des consommateurs qui vont comparer le prix offert non pas à un prix de référence mais au prix de la concurrence. Ceci contribue à établir que son comportement économique n’est pas altéré par la réduction de prix, mais par le montant effectif du prix proposé par l’opérateur économique, c’est-à-dire par la meilleure offre disponible sur le marché, facilement identifiable grâce aux places de marché en ligne.

Parvenir à disqualifier l’annonce de réduction de prix sans indication de prix de référence de pratique commerciale trompeuse, et donc déloyale, n’est pas sans conséquence pour les opérateurs économiques qui encourent, en application de l’article L.121-6 du Code de la consommation, une peine d’emprisonnement de deux années et une amende de 300.000 € ; le montant de l’amende maximum étant portés à 1.500.000 € pour les personnes morales (article L.131-38 du Code pénal).

(1) Directive 2005/29/CE du Parlement Européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE du Parlement Européen et du Conseil et le règlement CE n° 2006/2004 du Parlement européen et du Conseil

(2) Article 4 de la Directive 2005/29/CE

(3) Arrêtés du 31 décembre 2008 et du 11 mars 2015 relatif aux annonces de réduction de prix à l'égard des consommateurs

(4) CJUE, 10 juillet 2014, Affaire C-421/12, Commission européenne c/Royaume de Belgique

(5) La CJUE fait référence ici à une précédente ordonnance rendue le 30 juin 2011 dans laquelle elle avait déjà rappelé ce principe (CJUE, 30 juin 2011, C-288/10)

(6) CJUE, 16 avril 2015, Affaire C-388/13, Nemzeti Fogyasztovédelmi Hatosag