FNAC DARTY : rejet des recours introduits devant le Conseil d’Etat

Par deux décisions en date du 26 juillet 2018, le Conseil d’Etat a rejeté les deux recours introduits par Fnac Darty contre les décisions de rejet des demandes d’agrément et de prolongation du délai d’exécution des engagements prises par l’Autorité de la concurrence. 


Le 27 juillet 2016, l’Autorité de la concurrence avait autorisé le rapprochement entre les enseignes Darty et Fnac sous réserve de la cession par la société Fnac, avant le 1er août 2017, de six magasins situés à Paris et en région parisienne : Darty Wagram, Darty Italie 2, Fnac Beaugrenelle, Darty Belleville, Darty Saint-Ouen et Darty Vélizy. Les repreneurs devaient obéir à des conditions particulières, définies dans la décision, et agréer par l’Autorité de la concurrence.  

Le 28 juillet 2017, l’Autorité de la concurrence a rejeté, 

• d’une part la demande d’agrément d’un repreneur (le groupe DRAY) pour les magasins Darty du boulevard de Belleville et de l’avenue de Saint Ouen, et
• d’autre part, la demande de prolongation, pour six mois, du délai d’exécution des engagements pour permettre, s’agissant du centre commerciale Beaugrenelle de substituer la cession du magasin Darty à celle de la Fnac.  

La société Fnac Darty et le candidat repreneur évincé, le Groupe Dray, ont alors introduit des recours devant le Conseil d’Etat contre ces deux décisions.  

Le 26 juillet 2018, le Conseil d’Etat a rendu deux décisions de rejet des recours introduits, soit une journée avant la décision de l’Autorité de la concurrence infligeant une sanction record de 20 millions d’euros à Fnac Darty pour ne pas avoir respecté ses engagements, lesquels conditionnaient l’autorisation de rapprochement des deux enseignes, les trois magasins visés dans les recours n’ayant pas été cédés dans les délais impartis (Fnac-Darty : Sanction pour non-respect d'un engagement structurel).  

On rappellera que dans ces affaires, le Conseil d’État avait décidé de surseoir à statuer dans l’attente de la réponse du Conseil constitutionnel à la QPC concernant  la conformité à la constitution de la disposition introduite par la loi Macron, autorisant le président de l’Autorité de la concurrence à adopter seul les décisions visant notamment à agréer ou à refuser d’agréer la cession d’un actif conditionnant l’autorisation de la concentration. 

Par décision n° 2018-702 QPC du 20 avril 2018, le Conseil constitutionnel, a considéré que la présidente de l’Autorité pouvait prendre seule une décision rejetant ou faisant droit aux demandes de prolongation de délais d'engagements ainsi que d'agrément des repreneurs lorsque l'affaire ne présente pas de difficultés particulières ou lorsque des exigences de délai le justifient.

1. Concernant la décision de rejet de la demande d’agrément du Groupe Dray pour la reprise des magasins Darty du boulevard de Belleville et de l’avenue Saint Ouen

Sur la légalité externe de la décision de rejet de la présidente de l’Autorité  

En substance, les requérants soutenaient que, la présidente de l’Autorité de la concurrence n’avait pas répondu, dans les deux mois suivant leur demande, à leur demande d’agrément du groupe Dray.  

Dès lors, selon les requérantes, ce silence gardé valait acceptation de l’agrément du repreneur.  

Aussi, en rejetant explicitement, par décision du 28 juillet 2017, la demande d’agrément, l’Autorité est revenue sur sa décision implicite d’agrément. L’Autorité aurait donc dû inviter les requérants à présenter leurs observations, ce qui n’avait pas été fait, en violation de leurs droits de la défense. 

Le Conseil d’État commence par rappeler qu’aux termes du 2° de l'article L. 231-4 du code des relations du public avec l'administration, par dérogation à l'article L. 231-1, le silence gardé par l'administration pendant deux mois vaut décision de rejet : (...) 2° Lorsque la demande ne s'inscrit pas dans une procédure prévue par un texte législatif ou réglementaire.  

Or, la procédure d’agrément en cause ne trouve pas son origine dans une quelconque disposition législative ou réglementaire, mais dans les engagements proposés par le groupe Fnac et incorporés dans la décision du 27 juillet 2016 autorisant la concentration.  

En conséquence, le silence gardé pendant plus de deux mois sur la demande d'agrément par la présidente de l’Autorité ne peut tout au plus être considéré que comme une décision de rejet implicite.  

La décision explicite de rejet en date du 28 juillet 2017 ne saurait être analysée comme ayant abouti au retrait de la décision explicite de rejet qui serait intervenue à l’expiration du délai de deux mois.  

Ensuite, concernant la possibilité pour les requérantes, de faire valoir leurs observations, l’Autorité de la concurrence rappelle que les dispositions relatives à l’application du principe du contradictoire devant cette administration, ne sont applicables qu'aux décisions interdisant ou autorisant des opérations de concentrations et à celles qui sont prises en matière de contrôle des pratiques anticoncurrentielles.  

En l’espèce, il n’y avait donc pas lieu d’imposer à l’Autorité de transmettre préalablement aux parties le projet de décision ni de recueillir leurs observations. 

Sur la légalité interne de la décision de rejet de la présidente de l’Autorité 

Le Conseil d’État rappelle tout d’abord les deux motifs du rejet, à savoir : 

1. le groupe Dray n'est pas une GSS en produits bruns et gris et, à ce titre ne constitue pas un repreneur agréable dans les zones concernées selon la méthode de scoring et *
2. en tout état de cause, indépendamment du score qui lui est attribué, le groupe Dray ne constitue pas un acteur approprié en mesure de rétablir une concurrence effective et suffisante sur les marchés de la vente au détail de produits électrodomestiques gris et bruns dans les zones de chalandises considérées.

Si le Conseil d’Etat estime que la présidente de l’Autorité a entaché sa décision d’erreur de droit quant au premier motif, (mauvaise application de la méthode dite du « score » pour mesurer la pression concurrentielle), il considère que la décision de rejet n’est pas annulée par cela seul que la présidente de l'Autorité aurait pris la même décision si elle s'était uniquement fondée sur le second motif tenant au caractère inapproprié du groupe Dray en tant que repreneur.

En effet, le repreneur devait être une grande surface spécialisée en produits « bruns » et « gris ».  

Or il ressortait du projet du repreneur (non sur sa situation actuelle), que celui-ci n'était pas une GSS, n'était ni n'entendait se spécialiser dans les produits bruns et gris, mais s’inscrivait avant tout dans une logique de développement de son cœur de métier relatif à la vente au détail de literie, d'ameublement et de produits électrodomestiques « blancs ».  

Par ailleurs, le Conseil d’Etat a relevé que le candidat repreneur n’était pas un « acteur émergent » au sens de la décision des engagements, c’est-à-dire un opérateur, déjà présent sur les marchés de produits bruns et gris mais ne disposant pas encore d'implantation physique sur le marché parisien.  

En effet, à la date à laquelle la présidente de l'Autorité a rendu sa décision, il n'était tout simplement pas présent sur les marchés de produits bruns et gris. 

Le Conseil d’Etat a donc rejeté le recours des requérantes, et a confirmé la décision de rejet de la demande de l’Autorité de la concurrence, rendue le 28 juillet 2017.

2. Concernant la décision de rejet de la demande de prolongation, pour six mois, du délai d’exécution des engagements

S’agissant en second lieu de la décision du 26 juillet 2018 relative au rejet de la demande de prolongation, pour six mois, du délai d'exécution des engagements pour permettre, s'agissant du centre commercial Beaugrenelle, de substituer la cession du magasin Darty à celle de la Fnac, l’Autorité avait principalement motivé son refus par le fait que la demande n'était accompagnée d’aucune circonstance exceptionnelle la justifiant. 

Pour tenter de justifier sa demande de prolongation du délai d’exécution de l’engagement de cession du magasin Fnac de Beaugrennelle, la requérante avait invoqué : 

• le refus du franchiseur d'autoriser le repreneur à exploiter le magasin Fnac Beaugrenelle en franchise, 
• l’existence du recours formé par la société Beaugrenelle Patrimoine à l'encontre de la décision du 27 juillet 2016. 

Selon le Conseil d’Etat, ces faits ne sauraient constituer des circonstances exceptionnelles justifiant une prolongation du délai.  

En effet, 

• d’une part le refus du franchiseur ne constitue pas un élément totalement indépendant de la volonté de la société Fnac Darty, et
• d’autre part, Fnac Darty avait été informée de l'existence du recours de la société Beaugrenelle Patrimoine dès le 24 février 2017, de sorte qu’elle aurait pu former sa demande de prolongation du délai d'exécution de cet engagement avant le dernier mois du délai qui lui était imparti.  

Au demeurant, le service des concentrations de l'Autorité de la concurrence avait, dès le mois de décembre 2016, invité la société Fnac Darty à solliciter une demande de substitution des magasins à céder dans ce centre commercial. 

Dès lors, en rejetant la demande dont elle était saisie au motif que celle-ci n'était pas justifiée par des circonstances exceptionnelles, la présidente de l'Autorité n’a entaché sa décision, conclut le Conseil d’État, ni d'erreur d’appréciation ni d'erreur de fait. 

Sources :  

Conseil d'État, 3ème - 8ème chambres réunies, 26/07/2018, 414654

Conseil d'État, 3ème - 8ème chambres réunies, 26 juillet 2018, 414657, Inédit au recueil Lebon