Les contrats d’agent en droit de la concurrence

Quelle définition pour les contrats d’agents en droit de la concurrence et quel intérêt à cette notion ?

Nous allons aujourd’hui aborder la notion des contrats dits d’agence, telle qu’elle est spécifiquement appréhendée en droit de la concurrence. 

Le droit de la concurrence définit la notion d’entente comme un concours de volontés autonomes entre au moins deux entreprises exerçant une activité économique, pour coordonner de façon plus ou moins planifiée et poussée leurs comportements. 

Sur cette base, sont considérés comme ne relevant pas en général du champ des ententes, les contrats dits d’agence. 

Les Lignes directrices sur les restrictions verticales 2010/C 130/01 de la Commission Européenne, listent ainsi, parmi les accords verticaux qui ne relèvent généralement pas de l’article 101§1, les contrats d’agence. L’agent n’est alors pas considéré comme un opérateur autonome. 

Les lignes directrices précisent dans leur paragraphe 12, qu’« un agent est une personne physique ou morale investie du pouvoir de négocier et/ou de conclure des contrats pour le compte d’une autre personne (le commettant), soit en son nom propre soit au nom du commettant en vue de l’achat de biens ou de services par le commettant ou de la vente de biens ou de services fournis par le commettant ». 

Cela ne correspond donc pas à la notion d’agence commerciale au sens du droit français mais recouvre plus généralement les contrats d’intermédiation comme le mandat ou la commission.

Les risques supportés par l’agent seront ici fondamentaux pour déterminer si le contrat doit être entre dans le champ de l’article 101 alinéa 1 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE). Le point 13 de ces mêmes lignes directrices ajoute en effet : « le facteur déterminant pour la définition d’un contrat d’agence aux fins de l’application de l’article 101 §1 est le risque commercial et financier que supporte l’agent en relation avec les activités pour lesquelles le commettant l’a désigné. »

Schématiquement, un accord sera considéré comme un contrat d’agence si l’agent ne supporte aucun risque, ou n’en supporte qu’une partie négligeable :

 en rapport avec les contrats qu’il conclut et/ou négocie pour le compte du commettant, ou
 en lien avec les investissements propres au marché pour ce domaine d’activité, ou
 en lien avec d’autres activités que le commettant lui demande d’exercer sur le même marché de produits. 

Les risques liés au rôle d’agent en général, comme celui que les revenus de l’agent soient subordonnés à sa réussite en tant qu’agent ou les investissements généraux dans un local ou du personnel, ne sont pas pertinents dans cette appréciation.

Les critères à prendre en compte sont détaillés, de manière non exhaustive, au point 16 des lignes directrices. Figurent en premier lieu le fait que l’agent n’est pas investi de la propriété des biens contractuels achetés ou vendus ou qu’il ne fournit pas lui-même les services contractuels. En deuxième lieu, parmi les autres critères listés il est possible de citer, figurent par exemple le fait que l’agent :

 ne contribue pas aux coûts liés à la fourniture ou l’achat des biens ou des services contractuels (y compris les coûts de transport) ;
 ne tient pas à ses propres frais ou risques, de stocks contractuels ;
 n’assume pas de responsabilité vis-à-vis des tiers pour les dommages causés par le produit vendu (sauf si sa propre responsabilité pour faute est engagée) ;
 n’assume pas de responsabilité en cas de non-exécution du contrat par le client, à l’exception de la perte de sa commission, sauf si sa responsabilité pour faute est engagée (exemple: mesure de sécurité insuffisante contre le vol).

Cette liste n’est pas exhaustive.

Dans l’analyse des restrictions qui peuvent être imposées à un agent, il convient par contre de bien distinguer le marché des produits ou services à vendre par l’agent et le marché des services d’agents. Si la qualification d’agent permet d’échapper aux règles de la concurrence pour la relation que l’agent entretient avec le commettant au titre de la vente des produits ou services objets du contrat, elle ne permet pas de restreindre sa capacité à offrir ses services d’agents. 

Cela implique que malgré la qualification d’agent, deux types de clauses appellent une vigilance particulière car étant susceptibles malgré tout de constituer une entente prohibée, ou le cas échéant un abus de position dominante. Il s’agit des clauses de monomarquisme et des clauses de non-concurrence post-contractuelle, lesquelles peuvent réduire la liberté de l’agent à exercer son activité d’agent.  

De plus, un contrat d’agence, même si tous les risques financiers et commerciaux sont supportés par le commettant, peut relever de la prohibition des ententes s’il facilite la collusion entre opérateurs, par exemple lorsqu’un certain nombre de commettants font appel aux mêmes agents et empêchent d’autres commettants de recourir à ces agents, ou se servent de ces agents pour s’entendre sur une stratégie commerciale ou s’échanger des informations sensibles sur le marché. 

Il convient donc ici de ne pas s’attacher à la seule qualification du contrat choisie par les parties mais bien d’analyser dans le détail les obligations mises à la charge de l’agent pour déterminer s’il s’agit effectivement ou non d’un contrat d’agent, exclu du champ de la prohibition des ententes et s’assurer, dans l’affirmative, que celui-ci ne contiendrait aucune clause susceptible de restreindre la concurrence pour ce qui concerne les services d’agents.