Publicité comparative dans le secteur de la grande distribution alimentaire

Le message « MAINTENANT GEANT CASINO c'est moins cher » suivi immédiatement de la mention « LA PREUVE sur un caddie de 7 produits de grandes marques » listés et précisant les deux enseignes de comparaison ne revêt dans cette présentation aucun caractère général, de sorte que cette publicité comparative est licite.

Pour mémoire, la publicité comparative est définie par l’article L. 122-1 du Code de la consommation (ancien article L. 121-8), comme la publicité « qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ».

Aux termes de cet article, la publicité comparative doit remplir les conditions suivantes pour être licite : 

• ne pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur ; 
• porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;
• comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.

L’article L. 122-2 du Code de la consommation (ancien article L. 121-9) précise quant à lui que la publicité comparative ne peut pas :

1. « Tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d'autres signes distinctifs d'un concurrent ou à l'appellation d'origine ainsi qu'à l'indication géographique protégée d'un produit concurrent ;
2. Entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent ;
3. Engendrer de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l'annonceur et ceux d'un concurrent ;
4. Présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé. »

Les faits ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence du 14 juin 2018 sont les suivants. 

Le 23 juillet 2014, la société CASINO DISTRIBUTION FRANCE, exploitant en France des entreprises de supermarché et d'hypermarché sous l'enseigne GEANT et possédant un établissement à Aix-en-Provence, a fait distribuer sur le parking du magasin de son concurrent, la société DIA, située à Aix-en-Provence, un prospectus publicitaire comportant le message suivant :

« Maintenant Géant Casino c'est moins cher, 

La preuve sur un caddie de 7 produits de grandes marques : Géant Casino Aix-en-Provence 13,07 euros, DIA Aix-en-Provence 16,01 euros,
Géant Casino 18,4 % moins cher que DIA »

A la suite de cette diffusion la société DIA FRANCE a fait assigner la société CASINO DISTRIBUTION FRANCE devant le Tribunal de commerce d'Aix-en-Provence sur le fondement des articles L. 211-8 et L. 121-9 (devenu L. 122-2) du Code de la consommation, et 1382 et 1383 du Code civil (dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations) aux fins de :

• voir juger que la diffusion du prospectus publicitaire constitue une publicité comparative illicite constitutive d'une concurrence déloyale ;
• voir condamner la société CASINO DISTRIBUTION FRANCE à lui payer la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts ;
• voir ordonner des mesures de publications judiciaires.

Par jugement en date du 19 octobre 2015, le Tribunal de commerce d'Aix-en-Provence a débouté la société DIA FRANCE de l'ensemble de ses demandes. 

La société DIA (intervenant sous sa nouvelle dénomination SAS ERTECO) a fait appel de ce jugement en soutenant que la publicité comparative effectuée par son concurrent serait illicite et constitutive d'un acte de concurrence déloyale.

Devant la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, l’appelante faisait valoir que le prospectus publicitaire litigieux :

• ne comparait que 7 produits parmi les 3.819 références que possède l'hypermarché DIA d'Aix-en-Provence ;
• ne comparait pas objectivement les prix des deux enseignes car le panel choisi par GEANT CASINO n'est pas représentatif par le nombre et la nature des produits, des achats moyens des consommateurs (pas de légumes, de fruits, de viande, de poisson, de féculents) et désigne nommément la société DIA, concurrente de la société CASINO DISTRIBUTION FRANCE.

L’appelante soutenait en outre que cette publicité serait trompeuse au motif que le slogan « maintenant GEANT CASINO c'est moins cher » « GEANT CASINO moins cher que DIA » conduirait le consommateur à penser que GEANT CASINO lui donne, de manière générale, davantage de pouvoir d'achat que DIA, alors que : 

• la comparaison ne portait que sur un magasin DIA dont la chaîne comprend plus de 750 magasins ; 
• la comparaison ne portait que sur 6 produits , 2 étant identiques (bière) ;
• cette publicité laissait entendre, selon l’appelante, que tous les produits de tous les magasins GEANT CASINO, étaient en général, moins chers que les produits distribués par DIA, ce qui ne ressortait pas du constat d'huissier dressé à la demande de la société DIA FRANCE.

La société DIA FRANCE invoquait également le caractère dénigrant de cette publicité car, selon l’appelante, en reproduisant la marque DIA dans le cadre de cette publicité comparative qu’elle considérait reposer sur des affirmations trompeuses et inexactes, cette publicité aurait porter atteinte de façon illégitime à l'image de la marque DIA auprès des consommateurs et serait de nature à entraîner le discrédit sur cette marque, et ce d'autant qu'elle est spécialisée dans le hard discount et que les prix sont donc un élément déterminant des clients de son enseigne.

Enfin, l’appelante faisait valoir qu’en ne précisant pas que la comparaison se limite à deux magasins, la publicité litigieuse laissait supposer que GEANT CASINO, dans son ensemble, serait moins cher que DIA.

Ces arguments ne convainquent pas la Cour d’appel d’Aix-en-Provence. 

En substance, les juges du fond relèvent :

• que l'échantillonnage relève du libre choix de l'annonceur et porte en l'espèce sur des produits très précisément identifiés qui répondent aux mêmes besoins ;
• le message qui y est associé « MAINTENANT GEANT CASINO c'est moins cher » suivi immédiatement de la mention « LA PREUVE sur un caddie de 7 produits de grandes marques » ne revêt dans cette présentation aucun caractère général dès lors que ces sept produits sont listés et qu’il est précisé les deux enseignes de comparaison GEANT Aix-en-Provence et DIA Aix-en-Provence ;
• les prix avancés sont justifiés par les tickets d'achat effectués le même jour de sorte que la comparaison opérée sur les prix est objective.

Il en ressort, selon la Cour, que « l'ensemble de ces éléments sont vérifiables par les consommateurs qui ne sont pas induits en erreur ». 

La Cour d’appel confirme en conséquence le jugement déféré en toutes ses dispositions, qui avait débouté la société DIA de l’ensemble de ses demandes tendant à voir condamner son concurrent au titre d’une publicité comparative illicite et trompeuse.

CA Aix-en-Provence, 14 juin 2018, n° 15/19615