Usage de la marque d'un concurrent dans les campagnes Google Adwords

Que se passe-t-il si on choisit la marque d'autrui comme mot-clé Google adwords pour promouvoir sa propre activité ? Peut-on interdire à un concurrent d'utiliser votre marque dans une campagne adwords ? Le forum LSA Promotion des ventes du 15 juin dernier a été l’occasion de faire un point sur le droit applicable, et donc, sur les opportunités qui sont exploitables pour les enseignes et les industriels.

En matière de promotion des ventes se pose la question de l'usage de la marque d'un concurrent à titre de mot-clé google adword. Il est parfaitement possible de réserver un certain nombre de mots-clé auprès de Google. C'est un système de liens publicitaires. Lorsque l'internaute tape ce mot-clé et clique sur le lien, il arrive sur le site de celui qui l'a réservé en payant chaque clic à Google

Peut-on utiliser la marque d'autrui comme mot-clé Google Adwords pour promouvoir sa propre activité ?

En droit communautaire, les règles ont été fixées par un arrêt de la Cour de Justice de l'Union Européenne, du 23 mars 2010, société Google contre Louis-Vuitton Malletier. S'agissant de l'opérateur qui a choisi le mot-clé, donc de l'annonceur, il peut y avoir faute de l'annonceur lorsque la publicité ne permet pas à l'internaute d'attention moyenne, de savoir si les produits ou les services visés par l'annonce proviennent du titulaire de la marque ou bien du tiers qui l'a utilisée. S'il y a atteinte à la fonction d'origine de la marque, il y a une condamnation possible sur le fondement du droit des marques en contrefaçon.

La solution est confirmée dans un arrêt de la CJCE du 22 septembre 2011, Interflora contre Marks & Spencer, qui ajoute qu'au delà de l'atteinte à la fonction d'origine, il peut également y avoir une atteinte à la fonction d'investissement de la marque. Il s'agit d'une gêne occasionnée par l'emploi de la marque qui empêche l'acquisition ou la conservation d'une réputation susceptible d'attirer ou de fidéliser le consommateur.

Le titulaire de la marque peut dans ce cas interdire au concurrent l'usage de la marque dans trois situations :

-soit parce que le concurrent tire un profit indu du caractère distinctif de la marque (parasitisme)

-soit parce que la publicité opérée porte un préjudice au caractère distinctif (dillution)

- soit parce que la publicité porte un préjudice à la renommée (ternissement).

En droit français,  la cour de cassation a une position qui est dans la ligne de la jurisprudence de la CJUE. Il est admis qu'on peut utiliser la marque d'autrui à condition de ne pas mentionner la marque dans le message publicitaire, et de ne pas créer un risque de confusion en particulier sur l'origine du produit.

Finalement, le droit des marques n'est pas une protection absolue, et on ne peut pas empêcher dans toutes les situations un concurrent d'utiliser sa marque. Il existe donc des opportunités promotionnelles à dégager pour les enseignes et les industriels.

Y'at-il d'autres risques juridiques ?

L'usage de la marque d'un tiers n'a jamais été admis comme constitutif d'une publicité trompeuse en droit français (C. Com 23 janvier 2013). En revanche, le parasitisme a déjà été retenu dans un arrêt (CA Paris 5 septembre 2013) rendu à propos du site "de Particulier à Particulier" qui n'était pas fondé sur le droit des marques mais sur l'usage parasitaire d'un concurrent fait de mauvaise foi, sachant qu'il ne drainerait de clientèle que du fait des investissements réalisés sur sa marque depuis 1996 par l'éditeur du site www.pap.fr.

C'est un autre fondement pour protéger l'usage de son signe distinctif par le concurrent mais c'est une protection qui a pour limites les règles du parasitisme.