Réforme du droit des sûretés : pensez à mettre à jour vos actes de caution et les processus d’information de la caution

Si la réforme simplifie la vie des réseaux de distribution en réduisant le formalisme légal de la mention manuscrite, elle accroit leurs risques en lien avec les processus, alourdis et dont les sanctions ont évolué, des informations dues à la caution.

Par ordonnance du 15 septembre 2021, le gouvernement a réformé le droit des sûretés.

Il arrive fréquemment qu'un franchiseur ou un promoteur de réseaux de distribution se fasse garantir l'exécution des obligations souscrites dans le cadre du contrat de distribution, par une société commerciale, par l'associé personne physique, le dirigeant personne physique, de cette société. Cette garantie est opérée via un cautionnement.

Quelles sont donc les dispositions de cette ordonnance du 15 septembre 2021 qui intéressent les promoteurs de réseaux de distribution s’agissant des cautions qu'ils font souscrire ?

Alors tout d'abord, certaines modifications sont favorables à la tête de réseau ; on sait que lors de la conclusion du cautionnement, la tête de réseau est considérée comme un créancier professionnel ; elle doit donc veiller à faire rédiger par la caution personne physique une mention manuscrite conforme aux textes du code de la consommation. Cette tâche sera plus aisée qu'auparavant où le formalisme était extrêmement fort, puisque la moindre anicroche dans la formule manuscrite de la caution entraînait la nullité de l'acte de cautionnement.

La caution n'a désormais plus à reproduire à la lettre une formule légale ; il faut, mais il suffit, que la formule manuscrite contienne l'engagement en qualité de caution à payer aux créanciers ce que lui doit le débiteur, en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires, exprimé en toutes lettres et en chiffres. C'est donc plus simple et moins formel.

Favorable également est le nouveau régime du cautionnement disproportionné : si le franchiseur se fait accorder un cautionnement disproportionné, c'est à dire non proportionné aux capacités de la caution à ses revenus et à son patrimoine, la sanction ne sera plus la déchéance de la caution mais la réduction de ce cautionnement, à hauteur de la capacité de la caution. En revanche, on ne recherchera plus si la caution est à meilleure fortune au moment où elle est mise en oeuvre et l'analyse ne portera que sur l'état de proportionnalité au moment de la souscription de la caution.

Mais il y a aussi de nouveaux devoirs du franchiseur qui vont faire peser sur lui, en tout cas sur toute tête de réseau faisant souscrire des cautions, de nouvelles obligations. Ainsi, la caution peut désormais opposer les exceptions de validité du contrat de distribution principal (elle ne le pouvait pas autrefois) ; ainsi, si le contrat de distribution se trouve annulé, par exemple pour vice du consentement ou défaut de contrepartie, et bien la caution pourra se prévaloir de cette nullité pour être déchargée de son engagement.

Le devoir de mise en garde de la caution personne physique est également renforcé : l'article 2299 du Code Civil prévoit que le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution lorsque l'engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier ; à défaut, le créancier est déchu de son droit contre la caution, à hauteur du préjudice subi par celle-ci.

Alors, les sociétés distributrices, notamment en matière de franchise, sont parfois de très petites sociétés et en réalité les engagements qu'elles souscrivent sont souvent des engagements bancaires significatifs au regard de leurs capitaux propres et de leur patrimoine ; en conséquence, cette notion risque de créer un contentieux significatif en matière de cautionnement des engagements de sociétés franchisées.

La réforme abandonne d'ailleurs la distinction entre les créances averties et les créances non averties ; cela augmentera probablement le contentieux lié à cette obligation de mise en garde du franchiseur. Notons que la sanction du devoir de mise en garde est une déchéance et la déchéance est imprescriptible ; on ne prescrira donc pas ce défaut d'information.

Annuellement, le franchiseur doit également informer les cautions personnes physiques du montant principal de la dette des intérêts et des autres accessoires restant dus au 31 décembre de l'année précédente, à peine de déchéance de ses droits sur les intérêts, pénalités et accessoires. Il faudra donc réfléchir à l'opportunité de conserver ce mécanisme de cautionnement pour éventuellement adopter un mécanisme moins contraignant d'engagement conjoint et solidaire, lequel n'a pas été réformé par cette ordonnance sur droit des sûretés ; bien entendu, tous les franchiseurs qui pratiquent le cautionnement, toutes les têtes de réseau qui pratiquent le cautionnement, doivent mettre à jour leurs actes et leurs procédures internes de mise en garde et d'information des cautions en conséquence de ces nouveaux textes.