Utilité de la clause de non-concurrence (LSA, octobre 2014)

Utilité de la clause de non-concurrence pour protéger le périmètre de son réseau de franchise

La clause de non-concurrence, comme son nom l’indique, constitue une restriction de concurrence. Dans un contrat de franchise, elle vise classiquement à empêcher l’ancien franchisé d’exercer une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu’il quitte. 

En stipulant cette clause, le franchiseur entend, d’une part, protéger son savoir-faire, pilier de son activité économique et du déploiement de son réseau. L’objet premier et l’unique justification de la clause en droit de la concurrence est donc la préservation de son secret de fabrication ou de commercialisation : le franchisé qui quitte le réseau ne doit pas pouvoir continuer à exploiter celui-ci, à peine de le divulguer et finalement de le rendre banal et de lui faire perdre son avantage concurrentiel.

D’autre part, et ce de manière moins avouable au regard des paradigmes respectés du droit de la concurrence, cette clause permet au franchiseur d’éviter que l’ancien franchisé ne vienne accroître la part de marché de l’un de ses concurrents. Il peut ainsi se consoler en voyant que sa part de marché relative n’a pas baissé dans la même proportion qu’a augmenté celle de son concurrent direct.

L’objectif premier de la clause de non-concurrence est ainsi d’orienter l’ancien franchisé vers une activité distincte de celle qu’il prend soin de développer par l’intermédiaire de son réseau. Elle revêt alors l’étoffe d’une technique contractuelle efficace à la protection du réseau du franchiseur. Toutefois, il est important de rappeler au franchiseur que la clause de non-concurrence ne saurait porter atteinte à la liberté d’entreprendre du franchisé et aux principes même du droit de la concurrence en l’empêchant d’exploiter purement et simplement son fonds de commerce.

Contrats de franchise : un usage assez restreint de la clause de non-concurrence

A cet effet, il convient d’attirer l’attention du franchiseur sur les effets restrictifs de concurrence que la clause de non-concurrence peut engendrer, et ce tant au regard de la réglementation nationale que communautaire.

En vertu de ces réglementations, de manière générale, une pratique ne peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, et ce notamment en limitant l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence.

Dans un premier temps, la clause de non-concurrence doit alors être, à l’évidence considérée comme une restriction de concurrence susceptible d’être constitutive d’une entente au titre de l’article L420-1 du code de commerce/101 du TFUE, et pour certains possiblement d’abus de position dominante au titre de l’article L420-2 du code de commerce/102 du TFUE selon le contexte économique et commercial dans lequel elle est placée.

Utilisée dans de nombreux contrats de distribution, il est utile de faire un bref rappel sur l’usage restreint qui lui est toutefois réservé, et ce au regard des réglementations respectivement citées.

D’une part, il est fort intéressant de relever que les dispositions du droit national font état de ce qu’une pratique anticoncurrentielle puisse échapper à la prohibition des articles L420-1 et L420-2 du Code de commerce et aux sanctions qui en résultent notamment « lorsque leurs auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer le développement du progrès économique ».

Pour être légitimée, la pratique doit alors impérativement satisfaire aux conditions suivantes :

-          « Assurer le développement du progrès économique

-          Réserver aux utilisateurs  une partie équitable du profit qui en résulte

-          Ne pas imposer de restrictions de concurrence qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs

-          Ne pas donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause »

S’agissant d’autre part des dispositions du droit communautaire, le Règlement 330/2010 relatif aux restrictions verticales exclut dans un premier temps « toute obligation directe ou indirecte interdisant à l’acheteur à l’expiration de l’accord, de fabriquer, acheter, vendre ou revendre des biens ou des services » du bénéfice de l’exemption par catégories qu’il prévoit.

La clause de non-concurrence doit être limitée tant dans sa durée que dans son champ d’application

Il est toutefois utile de revenir sur les critères de licéité qui ont été mis en place par dérogation à ce principe d’interdiction, et qui concernent précisément la clause de non-concurrence,  à savoir lorsque :

-          l’obligation concerne des biens ou des services en concurrence avec les biens ou les services contractuels ;

-          l’obligation est limitée aux locaux (…) à partir desquels l’acheteur a exercé ses activités pendant la durée du contrat ;

-          l’obligation est indispensable à la protection d’un savoir-faire transféré par le fournisseur à l’acheteur ;

-          la durée de l’obligation est limitée à un an à compter de l’expiration de l’accord.

Il s’agit dès lors de veiller à ce que la clause de non-concurrence soit bel et bien limitée tant dans sa durée que dans son champ d’application géographique, nécessaire/indispensable et proportionnée à l’objectif qu’elle tend à poursuivre, à savoir la protection d’un savoir-faire transféré par le franchiseur au franchisé. La justification littéraire de la clause dans le contrat de franchise, au regard de la nécessité de protéger le savoir-faire est un élément indispensable pour limiter les risques de contestation de sa validité. Au-delà, elle sera toujours limitée de manière raisonnable dans le temps et l’espace, ce qui est plus objectif.

voir également notre vidéo sur la clause de non-affiliation

Voir les autres articles parus dans LSA dans cette série sur les moyens juridiques pour le franchiseur de préserver le périmètre de son réseau : 

- la franchise capitalistique

- les droits de préférence et de préemption