Droit de préférence et de préemption (LSA, septembre 2014)

Les droits de préférence et de préemption pour protéger le périmètre du réseau  de franchise

Développer un réseau et conserver le périmètre des points de vente sous l’enseigne sont deux enjeux pour le franchiseur d’importance considérable.

Permettre une sortie trop aisée du réseau, si ce n’est du distributeur qui l’exploite, au moins du point de vente, constituerait une gestion hasardeuse des parts de marché de l’enseigne.

C’est pourquoi l’enseigne a intérêt à faire usage de techniques contractuelles de contrôle du périmètre du réseau.

Après la franchise capitalistique, traitée dans un premier article, nous abordons aujourd’hui les droits de préférence et de préemption du franchiseur. 

Les droits de préférence et de préemption du franchiseur

Le franchisé s’oblige contractuellement à offrir par préférence au franchiseur de lui vendre son entreprise (préférence), ou lui offre la possibilité de se substituer à son acquéreur (préemption).

Ces clauses sont indispensables au contrôle des emplacements commerciaux sur lesquels l’enseigne est exploitée.

Validité des droits de préférence et de préemption du franchiseur

La validité de ces clauses est admise depuis longtemps par les juges. Il n’existe donc pas de débat sur la possibilité de stipuler ces clauses, laquelle est ouverte aux enseignes.

A noter toutefois que l’avis de l’ADC du 7 décembre 2010, relatifs aux pratiques contractuelles dans la distribution alimentaire a formulé le vœu de la suppression des droits de préférence et préemption. Rappelons si besoin est que les avis de l’ADC n’ont pas force contraignante. Cet avis n’a pas pour l’heure été suivi d’effets au plan législatif ou réglementaire.

Il n’a pas plus modifié la position de la jurisprudence, qui continue de valider ces pactes, dès lors que le pacte n’a pas un objet anticoncurrentiel, le cédant demeurant libre de vendre et le franchiseur d’acheter, même s’il est susceptible d’avoir des effets anticoncurrentiels, recherche à laquelle les juges devraient à notre sens procéder.

Régime juridique des droits de préférence et de préemption dans un contrat de franchise

-          Leur rédaction doit désigner les promettants et objets de ces droits avec précision, à peine d’inefficacité.

Si le promettant ne détient pas de droits sur l’actif concerné, la clause sera inefficace. Ainsi, le franchisé peut promettre de vendre le droit au bail ou le fonds de commerce exploité, mais certainement par les parts ou actions représentant son capital social, lesquels appartienne à l’associé qui le contrôle, qui peut seul promettre de les vendre valablement. La promesse de vente ne peut ainsi valoir que si le vendeur détient les droits sur le bien vendu.

De même, l’opération visée doit être comprise dans le champ de la clause laquelle s’interprète restrictivement (ainsi un apport n’est pas équivalent à une cession, seule visée dans la clause en l’espèce – Cass. com. 26 février 2013). La rédaction doit être large (opérations ayant pour objet ou pour effet, immédiatement ou à terme) et la plus exhaustive possible quant aux opérations juridiques visées, leur liste pouvant être mentionnée comme étant simplement illustrative.

Trop de clauses sont imprécises à cet égard et mal rédigées. Il ne tient donc qu’à l’enseigne de s’assurer d’une rédaction efficace qui permette de faire valoir la clause dans toutes situations, tant envers le franchisé qu’envers les associés de la société franchisé.

-          Il est conseillé de définir une procédure avec des formes de notification (acte extrajudiciaire ou RAR au minimum), des informations clairement définies (dont le projet d’acte en cas de préemption), des délais et formes de réponse. Une telle clause sécurise le franchiseur en lui permettant d’avoir accès aux informations nécessaires à l’exercice de sa préemption, et de disposer des délais utiles à l’examen de l’opportunité de rachat comme à l’organisation du rachat (juridique, financier, opérationnel). Le non-respect du formalisme imposé ne permet pas par ailleurs au débiteur de la clause de purger le droit de préférence ou le droit de préemption.

 -          La clause doit être exécutée de bonne foi par le franchisé. Ce qui n’est pas le cas si le cédant insère dans la cession du fonds de commerce des clauses qui ne concernent pas directement la cession de celui-ci et dont le cédant sait que le franchiseur ne pourra les exécuter (Paris, 13 juin 2012, en l’espèce, exigence d’exploitation du fonds vendu en gérance mandat, non pratiquée par le bénéficiaire de la préemption). Ce ne sera pas non plus le cas si le cédant tente de dissimuler la cession du contrôle (Cass. com. 26 février 2013).

Prix déterminés à titre d'expert ou notifiés

-          La préemption s’exécute soit aux conditions de prix notifiées, soit à celles qui sont déterminées à dire d’expert si le franchiseur n’accepte pas le prix notifié et que la clause avait prévu le recours à l’expert pour la fixation du prix de vente. Cette clause de définition de prix à dire d’expert est souvent mal perçue par les candidats à la franchise, qui craignent de ne pas pouvoir obtenir un juste prix de leur entreprise, et ne se révèle pas toujours favorable au franchiseur, à qui le prix déterminé à dire d’expert s’impose.

 -          Il est utile de stipuler une clause de substitution pour permettre au franchiseur de se substituer un autre franchisé s’il ne souhaite pas succursaliser le point de vente.

-          La clause est violée si ces termes ne sont pas respectés ou si la cession a lieu à des conditions différentes de celles notifiées au franchiseur.

-          la clause est violée si la cession réalisée après le terme du contrat a été préparée avant la survenance de ce terme.

En dehors de ce cas, le terme est extinctif des effets de la clause (Nîmes 5 mai 2011), à moins que les parties n’aient prévu qu’il produise effet au-delà, la cause de l’obligation survenant après le terme n’étant pas évidente à identifier.

 -          La sanction de la violation de la clause de préférence est la résiliation du contrat aux torts du franchisé et l’octroi de dommages et intérêts pour réparer le dommage du franchiseur (Versailles 14 février 2012 et Paris 14 novembre 2012).

 La responsabilité du tiers acquéreur qui a acquis en fraude aux droits du franchiseur peut être engagée dans les conditions de l’article 1382 du Code civil (Versailles 14 février 2012). Il pourra éventuellement être ordonné une substitution à l’acquéreur s’il apparaît que celui-ci a eu connaissance du droit de préférence et de l’intention de son créancier de s’en prévaloir (Paris, 13 juin 2012). La nullité de la vente peut être demandée sous les mêmes conditions.

Promesses de cession possibles

En marge de ces développements, rappelons que rien n’interdit aux franchiseurs de se faire consentir des promesses de cession des titres représentant le capital de la société franchisée et les actifs de celles-ci. Une formule de détermination de prix doit alors être insérée, les formes de validité de certaines promesses (cession de fonds) doivent être respectées, et la promesse peut devoir être enregistrée à peine de nullité (cession de fonds) dans les 10 jours de sa signature (CGI, art. 1840A). Il y a là un moyen efficace en diable pour préserver le périmètre du réseau, comme pour transformer en succursales d’anciens emplacements exploités par des franchisés.

Bien évidemment, compte tenu de l’intuitu personae s’appliquant au franchisé et qu’il convient de clairement stipuler au contrat pour éviter tout débat à ce sujet (Cass. com. 29 janvier 2013), pour chaque opération concernée par un droit de préférence et/ou de préemption, une clause d’agrément sera stipulée. Le contrôle du réseau ne s’applique plus ici à l’emplacement, mais à la personne de celui qui l’exploite. Les développements relatifs à la rédaction des clauses de préférence / préemption s’appliquent largement à la clause d’agrément. A noter que si l’agrément peut être discrétionnaire, en l’absence de critères contractuels d’agrément, l’exercice du droit d’agrément ne doit pas être abusif. A été jugé abusif le refus d’agrément non justifié par la sauvegarde des intérêts commerciaux légitimes du franchiseur.

Grâce à ces techniques, le franchiseur pourra préserver le périmètre de son réseau : la valeur du réseau réside dans une large mesure dans la qualité du contrat de franchise et du contrôle du réseau.

Vous trouverez ici une décision de la Cour de Lyon sur les clauses de préemption dans un contrat de franchise : la rédaction doit être précise.

Voir également les 2 autres articles parus dans LSA sur le thème de la défense par le franchiseur du périmètre de son réseau :

- la franchise capitalistique

- la clause de non concurrence