Contrôle des concentrations : vers une procédure de notification simplifiée et dématérialisée

Par un communiqué en date du 7 juin 2018, l'Autorité de la concurrence a suggéré l’introduction d’un système de contrôle des concentrations hybride allégé en créant notamment une procédure de notification ultra simplifiée et dématérialisée.

Dix ans après la réforme de 2008 ayant créé l’Autorité sous sa forme actuelle et l’ayant dotée du pouvoir d’autoriser les concentrations d’entreprises, elle a souhaité entreprendre une réflexion visant à moderniser et simplifier le droit des concentrations.  

A l’issue d’une consultation publique ouverte en octobre 2017 ; l’Autorité se prononce sur les évolutions législatives possibles et présente des propositions de simplification et modernisation du contrôle des concentrations. Les mesures envisagées pourraient être mises en œuvre d’ici la fin 2018.  

Le document de consultation portait sur trois aspects du contrôle des concentrations : 

1. l’opportunité de créer un nouveau cas de contrôle des concentrations pour traiter les opérations susceptibles de poser des problèmes de concurrence et échappant aujourd’hui au contrôle des concentrations ;
2. la simplification des procédures en matière de concentrations, notamment sous l’angle de l’adaptation de la procédure simplifiée ;
3. le rôle des mandataires en contrôle des concentrations.

Seuls les deux premiers aspects font aujourd’hui l’objet d’une communication de l’Autorité. Le rôle des mandataires n’est pas évoqué.

1. Sur le premier aspect : création d’un nouveau contrôle des concentrations

1°) Sur les seuils de notification applicables aux concentrations d’entreprises

L’Autorité estime d’abord que les quatre seuils actuels (le seuil de droit commun et les trois autres seuils spécifiques aux opérations réalisées dans le secteur du commerce de détail, dans l’outre-mer, et dans le secteur du commerce de détail outre-mer) sont correctement proportionnés et doivent en conséquence être maintenus en l’état, écartant toutes idées de relèvement de ces seuils.

2°) Sur l’introduction d’un « seuil en valeur de transaction »

Se posait la question de savoir si   la loi devait être complétée pour remédier à des insuffisances de contrôle, notamment au vu de la spécificité des rachats d'entreprises numériques ou de high tech (biotech, médicaments), qui peuvent conduire à de fortes valorisations pour des entreprises « sans chiffres d'affaires », comme par exemple le rachat par Facebook de WhatsApp pour 19 milliards de dollars. 

Si l’Autorité fait le constat d’une insuffisance du contrôle en vigueur, elle écarte toutefois l’introduction d’un « seuil alternatif fondé sur la valeur de la transaction avec comme nexus local une activité significative de la cible dans l’État membre », selon le modèle adopté récemment par les autorités de concurrence allemande et autrichienne. 
Elle estime en effet que la contrainte induite pour les entreprises par l’instauration d’un seuil en valeur de transaction serait trop lourde au regard du faible nombre d’opérations concernées, d’autant que ce système ne permettrait  même pas de traiter toutes les opérations potentiellement problématiques aujourd’hui non contrôlées. 

3°) Sur l’introduction d’un cas de contrôle « ex-post »

L’Autorité suggère en revanche l'introduction dans le droit français d'un nouveau contrôle « ex post » et ciblé, à l’instar du système de contrôle des concentrations suédois, américain et britannique.  

Cette solution présente l'avantage de permettre à l'Autorité de contrôler, à son initiative, un nombre très limité d'opérations qui pourraient s'avérer problématiques en terme de concurrence, notamment en ce qu'elles conduisent à des positions dominantes ou monopolistiques sur des marchés identifiés, ou lorsqu'elles peuvent conduire à diminuer sensiblement la concurrence. 

Pour ce faire, et à dessein de présenter au législateur une proposition de réforme du cadre législatif en vigueur, l’Autorité lance une deuxième phase de consultation publique, jusqu’au 28 septembre 2018, sur cette piste de modification législative. 

Afin de rassurer sur l’insécurité juridique que ferait naître pour les entreprises ce nouveau cas de contrôle « ex post », l’Autorité indique que, s’il devait être mis en œuvre, ce nouveau contrôle « ex post » serait ciblé et ne concernerait qu’un nombre très limité d’opérations. 

À cet égard, le rapporteur général de l’Autorité, Stanislas Martin, avait indiqué lors de la conférence du 28 septembre 2017 organisée par l’Association des avocats pratiquant le droit de la concurrence (APDC) sur les « Enjeux et actualité du contrôle des concentrations » que les services d’instruction avaient repéré une vingtaine d’opérations non notifiables susceptibles chaque année de soulever des préoccupations de concurrence, concernant tous les secteurs économiques et pas seulement le secteur des IT ou de la pharmaceutique. 

2. Sur le second aspect : simplification de la procédure de concentrations

Pour le reste, l'Autorité annonce une simplification — applicable immédiatement du dispositif de notification.

1°) La simplification du dossier de notification

Afin de simplifier la charge administrative des entreprises, l'Autorité propose de supprimer plusieurs informations, qui étaient jusqu'ici requises, en particulier financières, (produits financiers des placements, immobilisations incorporelles, corporelles, financières, dettes financières…), et de réduire à un exemplaire le dossier communiqué (au lieu de quatre actuellement). 

2°) Élargissement du champ de la procédure simplifiée

L’Autorité propose d’élargir le bénéfice de la procédure simplifiée aux types d’opérations suivants : 

• en cas de chevauchement horizontal d'activité (les entreprises évoluent sur les mêmes marchés), lorsque la part de marché cumulée des entreprises concernées est inférieure à 25 % ;
• en cas de marchés verticalement liés (les entreprises évoluent sur des marchés différents mais liés), lorsque la part de marché des entreprises concernées sur l'un ou l'autre de ces marchés est inférieure à 30 % ;
• en cas de chevauchement horizontal, lorsque la part de marché cumulée des entreprises concernées est inférieure à 50 % et l'accroissement de part de marché à la suite de l'opération est inférieur à 2 points ;
• en cas d'acquisition de contrôle exclusif d'entreprises, lorsque l'acquéreur détient déjà le contrôle en commun de la cible avec un autre opérateur ;
• lorsque l'opération porte sur la création d'une entreprise commune de plein exercice exclusivement active en dehors du territoire national ;
• lorsque l'opération concerne la prise de contrôle conjoint d'un actif immobilier en vente en l'état futur d'achèvement (VEFA).

L’Autorité considère que l’impact de cet élargissement portera à plus de 70% le nombre d’opérations traitées dans le délai raccourci d’environ 3 semaines, soit la même proportion que celle constatée aujourd’hui au niveau de la commission européenne. 

3°) Création d’une nouvelle procédure de notification ultra simplifiée et dématérialisée

Les entreprises jusqu’à présent éligibles à la procédure simplifiée — absence de chevauchement, absence de changement d’enseigne — bénéficient désormais d’une nouvelle procédure de notification ultra simplifiée et dématérialisée, au moyen d'un formulaire en ligne.

La plupart de ces mesures, d'ordre réglementaire ou relevant des lignes directrices, devraient pouvoir être mises en œuvre rapidement, avant la fin de l'année 2018.

4°) De nouvelles lignes directrices en 2019

Enfin, l'Autorité annonce qu’elle engage un travail de révision et de mise à jour de ses lignes directrices relatives au contrôle des concentrations et lance à cet effet une consultation publique, là encore, jusqu’au 28 septembre 2018.

Autorité de la concurrence - Communiqué du 7 juin 2018