Publicité sur internet : concurrence et collecte des données personnelles

Par une saisine d’office pour avis le 23 mai 2016, l’Autorité de la concurrence a décidé d’évaluer la situation concurrentielle du secteur de la publicité sur internet et l’importance de l’exploitation des données. 

L’Autorité de la concurrence s’est déjà penchée dans le passé sur le fonctionnement concurrentiel de ce secteur, et avait rendu publics :  

• un premier avis sur la publicité sur internet liée aux recherches (Avis n°10-A-29), et
• une étude réalisée conjointement avec le Bundeskartellamt (l’autorité de concurrence allemande) sur les données et leurs enjeux pour l’application du droit de la concurrence. 

Plusieurs raisons ont certainement amené l’Autorité à s’intéresser à nouveau à la publicité sur internet.  

Tout d’abord, l’Autorité souligne elle-même l’importance du marché considéré en relevant que la publicité sur internet est devenue en France le 1er média publicitaire, devant la télévision. La croissance du secteur s’explique par la mise en place de technologies permettant l’automatisation de la mise en place et de la diffusion des campagnes, le développement de la publicité vidéo et la forte utilisation des réseaux sociaux, moteurs de recherche et plateformes de partage de vidéos. 

Par ailleurs, l’étude du secteur de la publicité sur internet présente plusieurs intérêts sur le plan concurrentiel. En effet, l’Autorité relève que malgré le dynamisme et l’innovation permanente qui caractérisent ce secteur, ce dernier est concentré par deux leaders : Google et Facebook. 

Ces deux opérateurs majeurs tirent en effet l’essentiel de leurs revenus de la vente de services publicitaires (90%) alors même qu’ils proposent des services gratuits aux internautes. Ceci se justifie en raison de leurs atouts considérables (effet de réseau, capacité à produire des innovations techniques, audiences importantes, etc.), et de plusieurs avantages concurrentiels : 

• leur forte popularité auprès des internautes, 
• une intégration verticale avec une présence à la fois dans l’édition et l’intermédiation publicitaire,
• une capacité de ciblage publicitaire indisponible dans la publicité télévisuelle, justifiée par leur volume et variété de données et la taille des inventaires publicitaires. 

En effet les publicités liées aux recherches sur internet (dite « Search ») et celles formalisées par des bannières, vidéos, habillage de pages (dite « Display »), sont en forte croissance depuis plusieurs années et sont les outils publicitaires principalement utilisés par Google et Facebook. 

Deux axes majeurs de réflexion semblent se dégager de cette étude du secteur de la publicité en ligne : 

• les enjeux concurrentiels de ce secteur (1), et
• le rôle central des données des internautes dans le développement de ce secteur (2).   

1. Les enjeux concurrentiels du secteur de la publicité sur internet

L’Autorité observe qu’en l’espace de quelques années, c’est tout un écosystème de la publicité en ligne qui a pris forme, avec des métiers, des technologies et des acteurs d’un genre nouveau, autour de la publicité dite « programmatique », et plus largement, des diverses formes de publicité ciblée vers l’utilisateur en temps réel.  

Elle constate que de nouveaux métiers ont émergé : par exemple, du côté des éditeurs, ceux qui consistent à permettre la constitution d’offres cohérentes par types de supports et, du côté des annonceurs, à optimiser toujours plus l’envoi de leurs publicités à des internautes susceptibles d’être intéressés par leurs produits et de convertir cet intérêt en acte d’achat.  

On comprend donc que ce secteur présente un intérêt majeur pour les entrepreneurs et commerçants souhaitant accroître leur activité. Toutefois, l’Autorité de la concurrence relève que malgré son dynamisme technologique puissant, l’équilibre concurrentiel de ce secteur est fragile.  

En effet, deux géants d’internet (Google et Facebook) occupent des positions stratégiques sur ce nouveau marché du fait d’atouts considérables tels que des effets de réseau, une capacité à produire des innovations technologiques, des audiences considérables et l’exploitation de vastes ensembles d’inventaires et de données.  

Avant d’évoquer les différentes préoccupations concurrentielles des acteurs du marché (1.2), l’Autorité est revenue sur la définition des marchés pertinents en cause, telle qu’elle ressort de la pratique décisionnelle nationale et européenne en la matière (1.1).   

1.1. Définition des marchés pertinents et position des acteurs

Du point de vue de la définition des marchés la publicité sur internet présente une grande diversité d’acteurs et de modèles économiques.  

Concernant les services publicitaires, la pratique décisionnelle a permis jusqu’à présent de distinguer selon les formes de publicité : sur internet ou télévisuelle. Pour la publicité sur internet, les décisions rendues à l’occasion d’affaires contentieuses ou d’opérations de concentration, sous-distinguent selon qu’elle soit liée à la recherche ou non.  

S’est également posée la question de savoir si la publicité sur les réseaux sociaux constituait à elle seule un marché pertinent distinct. Bien que la question soit restée en suspend, plusieurs éléments de réponse ont été apportés par les acteurs de marché entendus à l’occasion de cette étude, en faveur de la spécificité des réseaux sociaux et en particulier de Facebook.  

Sont notamment évoqués en faveur d’une définition de marché spécifique aux réseaux sociaux : 

• les données qui sont générées sur ces services, qui sont ensuite utilisées pour proposer des options de ciblage aux annonceurs, 
• les tarifs très compétitifs des publicités sur les réseaux sociaux, ainsi que la qualité de l’intégration des publicités à l’environnement du réseau social, et
• le fait que de certaines agences média ont développé des entités dédiées à la publicité sur les réseaux sociaux. 

Ces éléments de réponse sont autant d’éléments qui pourront permettre à l’Autorité de la concurrence de se prononcer sur l’existence d’un marché pertinent de la publicité sur les réseaux sociaux à l’occasion d’affaires contentieux ou d’opérations de concentration qui lui seront soumises par la suite.  

Au delà des périmètres de marché, la pratique décisionnelle renseigne sur la détermination des positions des acteurs dans le secteur de la publicité en ligne, tout en rappelant que les marchés et les positions des acteurs doivent être analysés en tenant compte d’éventuelles connexités entre marchés ou de caractère multi-faces de ces marchés.  

Ainsi, la part de marché doit être analysée en distinguant les services fournis aux internautes, et les positions sur les services publicitaires et d’exploitation des données. L’Autorité en conclu que, si les indicateurs sont variables, Google et Facebook apparaissent avoir des positions importantes sur plusieurs marchés. 

En outre, l’Autorité de la concurrence constate l’existence de barrières à l’entrée du marché résultant d’un effet de réseau notamment lié pour les services publicitaires à l’audience nécessaire pour attirer les annonceurs.  

Enfin, il ressort de cette étude que les contrepouvoirs des annonceurs et éditeurs apparaissent plutôt limités.  

1.2. Préoccupations concurrentielles 

A l’occasion de cette étude, l’Autorité a pu recueillir de nombreuses plaintes provenant d’acteurs du secteur dénonçant l’opacité du secteur de la publicité, concernant en particulier la collecte de données, la rémunération des différents intermédiaires intervenant dans le processus d’achat et de vente, la fraude et de manière plus générale les conditions de contrôle des campagnes publicitaires.  

Par ailleurs, plusieurs acteurs estiment que leur situation est fragilisée par des pratiques individuelles et des pratiques collectives et ont mis en avant des types de comportements qui seraient selon eux susceptibles d’être appréhendées par le droit de la concurrence. 
L’Autorité de la concurrence considère que, si elles étaient établies, les pratiques suivantes pourraient avoir des effets néfastes sur le jeu de la concurrence : 

1° Stratégies de couplages ou de ventes liées, de prix bas et d’exclusivités

Des acteurs considèrent que certaines entreprises conditionnent l’accès à leurs données à l’achat de leurs propres services et solutions publicitaires, et que ces données ne seraient pas exploitables sur des services publicitaires concurrents. En outre, l’accès aux données serait fourni gratuitement avec l’utilisation des services et solutions.  

L’Autorité souligne à cet égard que dans la Commission européenne avait déjà relevé, lors d’une communication des griefs adressée à Google concernant son service AdSense une exclusivité susceptible de porter atteinte à la concurrence, sous forme d’accords qui obligent les sites éditeurs tiers à se procurer via Google la totalité ou la majeure partie de leurs publicités contextuelles en ligne.  

2° Effets de levier 

Des acteurs ont fait part à l'Autorité de la concurrence de l’utilisation par certaines entreprises de leurs positions prépondérantes sur certains marchés de services pour se développer, par effet de levier, sur d’autres marchés.  

Les comportements dénoncés concernent les secteurs de l’audit média et des agences média, mais aussi la fourniture de services publicitaires et de services d’exploitation de données aux annonceurs.  

3° Pratiques de traitement discriminatoire   

Certains éditeurs et intermédiaires considèrent qu’ils subissent des différences de traitement de la part d’acteurs qu’ils estiment dominants dans le secteur de l’intermédiation publicitaire.  

Les comportements dénoncés concernent d’une part la possibilité de monétiser certains types de vidéos sur une plateforme, et d’autre part les conditions d’accès des plateformes des annonceurs (plateformes « côté de la demande ») aux places de marché et aux inventaires publicitaires de certains éditeurs de plateformes.  

4° Pratiques contraires à l’interopérabilité 

Dans une étude réalisée en 2014 par la Competition Market Authority et l’Autorité de la concurrence sur les systèmes ouverts et les systèmes fermés, il a été rappelé que l’absence d’interopérabilité entre les systèmes empêche les utilisateurs des systèmes concurrents d’interagir avec d’autres systèmes, ce qui réduit les effets de réseau au sein d’un système (par exemple une messagerie instantanée dont le système est propriétaire et qui ne peut être utilisée que sur un écosystème).  

Or, lors des consultations réalisées auprès des acteurs du marché de la publicité en ligne, plusieurs d’entre eux ont indiqué à l’Autorité de la concurrence que le développement de freins à l’interopérabilité dans le secteur de l’intermédiation publicitaire. 

5° Restrictions sur les possibilités de collecter et d’accéder à certaines données

Enfin, plusieurs acteurs ont souligné l’existence de restrictions concernant les possibilités de collecter le d’accéder à certaines données.  

Selon les témoignes recueillis par l’Autorité, des grands acteurs refuseraient l’intégration d’éléments de suivi des campagnes pour certains formats publicitaires, la fourniture des données relatives à la qualification par impression des audiences, ou la fourniture de statistiques de recherches des marques des annonceurs. Les grandes plateformes refuseraient en effet d’être mesurées via l’intégration de balises tierces (tag tiers) sur leurs sites et privilégieraient l’envoi sélectif de données a posteriori. Certains éditeurs considèrent qu’ils sont également confrontés à des limitations relatives à l’accès aux données générées par leurs services et distribués sur d’autres plateformes.  

L’Autorité rappelle toutefois qu’elle s’est bornée, dans le cadre du présent avis, à présenter les pratiques évoquées par les acteurs dans leurs réponses et à rappeler certains aspects de la pratique décisionnelle et de la jurisprudence en matière de pratiques anticoncurrentielles, sans procéder à une quelconque vérification.  

2. Le rôle central des données des internautes 

Le premier constat qu’établit l’Autorité est celui de la valeur croissante tirée des données disponibles sur internet, et tout particulièrement, des données dites « personnelles ».  

Elles sont en effet la clef permettant aux entreprises d’innover et de proposer des services plus pertinents et plus ciblés aux internautes. Il est donc primordiale pour elles d’avoir accès à ces données et d’être en mesure de les valoriser (2.1).  

Partant de ce constat, l’Autorité soulève la problématique de la collecte de ces données personnelles et du juste niveau de protection de la vie privée : les internautes sont-ils suffisamment informés des conditions dans lesquelles leurs données personnelles sont collectées et utilisées par le entreprises ? Leur consentement est-il obtenu dans des conditions transparentes et loyales ? Les règles d’ordre public imposées aux entreprises par les Etats doivent-elles être renforcées ? (2.2).

2.1. L’exploitation des données

La place des internautes est aussi traitée dans l’Avis de l’Autorité de la concurrence, qui indique que ceux-ci sont à la fois destinataires des publicités et sources de données. Ils peuvent aussi contrôler ces paramètres au travers de logiciels de blocage des publicités intrusives (fenêtres pop-up, vidéos avec son et démarrage automatique).  

Les internautes, qui sont de plus en plus préoccupés par la protection de leurs données personnelles, ont la capacité de peser considérablement dans les paramètres de la concurrence.  

La collecte des données est donc un enjeu concurrentiel actuel permettant de comprendre les audiences, d’améliorer les services et d’enrichir les offres.  

Dans le cadre de la consultation, un grand nombre d’acteurs a fait valoir que la possibilité de collecter et d’exploiter de grands ensembles de données constitue un aspect important de la concurrence, et que Google et Facebook disposent d’avantages concurrentiels significatifs. 

2.2. La nécessité d’un cadre rééquilibrant les règles de transparence et favorisant une concurrence durable

Ainsi, la valeur désormais associée aux possibilités de traitement de ces données en font un élément déterminant de la concurrence que se livrent les acteurs. En ce sens, le respect plus ou moins strict des règles de protection des données personnelles est susceptible de renforcer ou d’affaiblir les positions des acteurs.  

En mai 2018 entrera en vigueur le nouveau règlement général sur la protection des données. Ce règlement a pour objet de renforcer considérablement la protection des données et de la vie privée des internautes. Le règlement établit notamment des règles permettant d’obtenir le consentement éclairé de l’internaute vis-à-vis de la collecte de données le concernant (mise en place d’un système d’opt-in).  

Or s’il s’agit d’une avancée certaine pour la protection de la vie privée, l’Autorité souligne que ces règles peuvent créer ou renforcer des distorsions de concurrence entre les acteurs. Par exemple, les acteurs fonctionnant via des cookies seront désavantagés par rapport à d’autres acteurs ayant mis en œuvre des environnements logués et obtenu de l’internaute lors de son inscription, un consentement perçu comme général à la collecte de ses données en contrepartie du service rendu.  

L’Autorité considère alors que l’obtention du consentement prévu par le projet de règlement devrait se faire site par site avec des modalités qui permettent d’assurer aux différents types d’acteurs de partir sur un pied d’égalité. Cette obligation devrait couvrir l’ensemble des traceurs et inclure les environnements. 

Conclusion :

Après cette étude ayant duré plus d’un an, l’Autorité conclut que le dynamisme économique du secteur de la publicité en ligne démontre que les innovations technologiques sont un facteur de croissance mais aussi de différenciation pour les entreprises qui savent les maîtriser.  

Elle relève que tous les acteurs du marché ne bénéficient pas de la croissance globale du secteur du fait d’un accès différencié et souvent très opaque aux données personnelles de qualité dont l’exploitation permet l’acquisition d’une part de marché conséquente.  

L’Autorité note que de nombreux acteurs ont mis en avant des comportements dont ils estiment qu’ils perturbent le jeu concurrentiel du marché.  

Le rapporteur général a d’ores et déjà annoncé que « compte tenu des ces« préoccupations exprimées par les acteurs du secteur » un examen complémentaire des éléments rassemblées va être mis en œuvre « afin d’estimer s’il y a lieu d’ouvrir une (ou plusieurs) enquête(s) contentieuse(s) ». 

Avis n° 18-A-03 du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur internet